私有制与所有权(中偷拟法学版).doc

私有制与所有权？ ──古代中国土地权利状态的法理分析* 邓建鹏((? 摘要：商鞅变法“废井田、开阡陌”被国内诸多学者视为确立“封建社会土地私有制”的先河。有的学者据此认为古代中国私人对土地拥有只服从自己意志的权利，即私人所有权。然而，解析中国传统法文化下的土地权利状态，将发现这种观点是令人怀疑的。所有权概念是在罗马帝国晚期随着个人本位及其与家庭财富分离的基础上产生。西方私人所有权的基本特征包括财产的绝对性、排它性与永久性。但是，古代中国私人从未获得对土地等财产的绝对性、排它性和永久性权利。古代中国社会也不存在与这种私人所有权相适应的私有财产法律制度。私人对土地的占有、使用、自由转让并不标志着其获得了土地的所有权。王朝绝对性地控制土地收益的努力决定了土地权利的最终归属。因此，大陆法的私有财产制度与所有权之历史基础与古代中国土地权利状态相距甚远。以私有制与所有权这对命题定性古代中国土地权利状态是误用与误解的过程。这对命题的“中国式运用”既反映了学术逻辑上的欠缺，也负面地影响了现代中国的法治进程。 关键词：私有制 所有权 古代中国 土地权利 一 当代中国法律史教科书或论著大多将自商鞅“废井田、开阡陌”的变法改革之后的古代中国定性为私有制社会。这些著作通常认为，商鞅“为田开阡陌封疆，而赋税平”，即在秦国范围内废除了井田制，进一步承认所有土地都可以私有和买卖，由国家统一收税，确立封建土地私有制。从而首次将法律与确认土地货财的所有权联系起来。在许多学者看来，古代中国土地所有制被定性为地主土地所有权为核心的私有地制，土地所有权是土地所有制的法律表现，有什么样的所有制就有什么样的所有权关系，因此私有制与（私人）所有权是一对不可分离的命题。有的学者探讨汉代契约时，进一步提出当时不论大宗的土地买卖，还是少量的土地买卖，都要订立契约。因为作为买方来说，只有把握买契，才算取得了土地所有权，他才能够如马克思所说的那样，“把它作为排斥其他一切人，只服从自己个人意志的领域。”这种观点甚至影响了国内的一些部门法学者。有学者曾论及：在农业社会中，土地私有的确立代表了人类历史上一次意义深远的制度更替。例如，发生在春秋战国时期废除井田制，就是中国由奴隶社会转变为封建社会的主要标志。 然而，在另外一些学者看来，古代中国很难说得上私人对土地拥有所有权。侯外庐认为，中国中古封建是以皇族地主的土地垄断制为主要内容，而土地私有权的法律观念是没有的。这里所谓法律观念是指着所有权在法律上的规定，至于在法律之外的事实如由于特权而得的占有权，是另外一件事。谷川道雄分析唐代社会时提出，当时的人民，在律令制度的严格规定下进行生产和生活。他们被户籍紧紧地束缚在本乡本土上，没有迁移的自由。根据唐代法令，农民对土地不具备随意支配的自由，同时政府在谷物和衣物的生产方面还有种种的规定。这些对农民的规制在任何一个时代都可以看到。寺田浩明研究清代中国社会后认为，无论是国家还是社会，都找不到离开事实上的领有关系而证实的抽象的权原存在和保护所谓的“土地所有权制度”。关于土地的私有，国家只是追认现状，并没有设立任何更积极或旨在事前确认经营权者交替的制度。英国经济史学家琼斯则认为土地的主人并不是普通民众：（中国的君主）和在亚洲其他地方一样，是土地的唯一主人……以农产品这种原始形式取得这样巨额的税收，是一种显著的证明：中国皇帝的权力和财富，和其他东方统治者的一样，是和他作为帝国统治下最高土地所有者的权利有密切关系，或者不如说是建立在这种权力上的。 另外，所有权概念并非由古代中国法律制度所创制，而是起源于罗马法。它是指所有人除了受自身实力和法律限制外，就其标的可以为他所想为的任何行为的能力。从消极方面讲，所有权可以对任何人主张排除对所有物的干涉。因此，所有权意味着绝对性、排它性、永续性的财产权利。正因为如此，后世罗马法学者认为所有权可以定义为对物最一般的实际主宰或潜在主宰，而未对这种主宰权的内涵作进一步的确定，这是因为所有主的权利是不可能以列举的方式加以确定的，换句话说，人们不可能在定义中列举所有主有权做什么，实际上所有主可以对物行使所有可能行使的权利；物潜在的用途是不确定的，而且在经济-社会运动中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的。法只以否定的方式界定所有权的内涵，确定对物主宰权的一般约束，即规定法律限度。罗马法经过千余年的发展，对后世各国民法曾经无例外地产生并将继续产生着不同程度的影响。因此，恩格斯认为“罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现，以致一切后来的法律，都不能对它作任何实质性的修改。”法律是由现实的逻辑构成，完全脱离、超越社会现实的法律是不可想象的。正如罗马法是再现古代私有制的一面镜子，如果学者视古代中国为私有制社会，那么，为何在这个泱泱大国很难