《美国刑法》刑法-研究-美国.pdfVIP

美国刑法 美国刑法的价值基础 ——第二版代前言 在初版 “说明”中有这样两句话：“本书虽然包含作者某些研究听得， 但是仍然保持了著述的客观性。为节约篇幅，对许多具体法律内容的政治评 价留给读者自己进行。”因为如果进行政治评价，势必褒贬失称，这在思想 开禁之初的八十年代中期尚有初春寒未尽之感，所以只能 “节约篇幅”。近 年来总在想，著作仅有客观性是不够的，表明作者的基本观点实属必要。但 是如果对书中许多具体法律内容一一进行评价，又会走向另一极端。于是想 出了一个折衷办法，对美国刑法作一总的评价，这也就是拙著修订时主要想 说的话。 美国刑法的价值基础，集中体现为公正性与功利性的结合。现分述如下。 一、美国刑法犯罪构成双层模式——侧重显示刑法的公正性 美国刑法犯罪构成理论的研究对象是美国刑法中犯罪构成双层模式。这 里先要说明美国刑法究竟有没有理论。熟悉大陆法的一些学者认为，英美刑 法理论浅薄，甚至没有什么理论。这是误解，原因是缺乏了解。诚然，两种 法系的理论色彩确有不同。如果说大陆法的理论重思辨，那么英美法的理论 重实务。前者是学者型理论，后者是法官型理论。以因果关系理论为例，大 陆法理论中有多达十余种说法，有助于启发思路，但缺乏可操作性。英美只 有二三种，主要是一种即近因说，重心放在困扰因果关系理论的介入因素上， 基本方法是对原因在介入因素存在的条件下导致结果的可能性考察 （概率分 析），在此基础上形成两项大致可操作的公式。这类似经验总结，但的确是 理性认识，虽然思辨色彩不够。什么是理论？理论是指概念、原理的体系， 是系统化了的理性认识。又如，法人犯罪，大陆刑法理论坚持传统的自然人 行为本位，逻辑结论必定是否认现实生活中实际存在的法人犯罪现象 （法国 已经改变）。英美刑法则从社会实践出发，承认法人犯罪现实，以此为前提 反过来补充传统刑法理论。英美法理论思维的逻辑起点是经验 （经验往往包 含理论一时难以说明的真理成分），价值目标是实用 （这样的目标容易达到 共识，但可能缺乏深入探讨的推动力）。大陆法理论思维的逻辑起点是概念 （概念本身即为理性认识的成果），价值目标是完善（此目标难以达成共识， 但留有充分讨论的余地）。思维起点和目标两端的差异，是两种不同理论样 态形成的基本原因，各有特点，很难论说短长。英美法系见长于运作能力， 反映在刑罚制度不断创新上；大陆法系见长于想象能力，表现在犯罪构成理 论的丰富多彩方面。所以以一种样态为标准去评价另一种详态是不科学的。 试举两例予以说明。一例是刑法中的行为概念，德国学者从哲理角度出发， 提出了因果行为理论、目的行为理论和社会行为理论，争论达数十年之久。 美国学者根据法典用语 “voluntary” （自愿行为，有意识行为）采取act 排除法达到正面说明的功效，即刑法中的行为排除种种无意识动作和身不由 己 （身体受强制）的作为和不作为，同时依据行为素质和法制价值将“持有” 视为一种行为形式。再如犯罪心态，美国许多州的刑法典为几种具体心态形 式 （如蓄意、明知、轻率、疏忽）设定了一个上位概念“culpability” （应 受谴责性），这实际上是罪过的社会评价，是经验升华的立法表现。反映在 刑法理论上，犯罪心态包括两层含义，即规范内容 （评价因素）和心理因素， 犯罪受到社会谴责 （否定性评价）是普通人的共识，即经验，属不言自明的 常识，无需多加讨论；因而刑法理论将重心放在了心理因素的分析上。德国 刑法理论志趣相左，心理因素分析被置于评价因素之下，刑事责任本质理论 像一块巨大的磁铁长久地吸引着众多刑法学者的注意力。刑事责任本质问题 的内涵虽然丰富于犯罪心态的评价因素，但无可否认其核心是解释犯罪为何 应受谴责。 犯罪构成理论阐述的犯罪构成要件 （成分），不同法系各国大体相同， 它们有：犯罪行为和结果，犯罪行为侵害的权益，行为的主体，行为时的有 罪心态。 人类认识表明，事物的成分 （要件、要素）相同，如果结构（成分的组 合形式）不同，则性质各异。例如，封建主义社会后期与资本主义社会前期， 都有相同的经济成分，即自然经济和商品经济，但它们的结构 （比重）不同， 形成了两种性质不同的社会形态。自然界也存在许多同分异构体，例如，化 学中的甲醚和乙醇，它们有相同的成分 （分子式相同）而结构不同（结构式 不同），二者性质也就不同。研究犯罪构成也应重视这个问题。犯罪构成的 要件 （成分）相同，但犯罪要件的结构未必相同。犯罪要件的组