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浅析不纯正不作为犯罪中先行行为的范围 　　【摘要】先行行为理论作为不作为犯罪中的重要理论，近年来在理论上得到较大的发展，但由于其在立法上仍处于空白状态，以至于造成司法实践上不可避免的缺陷，因此研究先行行为仍然具有重要的实践价值。本文在吸取和借鉴前人关于不纯正不作为犯作为义务来源理论和先行行为的作为义务理论的基础上，进一步对先行行为的范围展开研究。 　　【关键词】不纯正不作为犯罪；先行行为；犯罪行为 　　一、不纯正不作为犯作为义务来源 　　不纯正不作为犯与纯正不作为犯相对，二者共同构成不作为犯。不纯正不作为犯是指负有防止危害结果发生义务，因不履行其义务而以不作为的方式实施通常由作为的方式实施犯罪的行为人。关于不纯正不作为犯作为义务的来源，在我国，通说观点为“形式四分说”，认为不纯正不作为犯作为义务来源有四项：第一，来源于法律的直接规定，第二，来源于行为人职务上的特殊要求，第三，来源于行为人与第三人之间的法律行为，第四，则是先行行为。这种形式的作为义务论通过列举的方式限制了作为义务的范围，有利于将道德义务和法律义务区分，但由于列举方式无法做到全面概括的缺陷以及先行行为没有法律的明确规定的不足，实质作为义务论便进一步研究作为义务来源应运而生，如德国学者阿明?考夫曼的“功能说”等，由此先行行为的作为义务来源便不断受到质疑。 　　二、先行行为 　　（一）先行行为的概念 　　如前文所述，先行行为是不纯正不作为犯作为义务的来源之一，对于其概念，我国刑事立法上并没有明确规定，只是在刑法理论中有较多探讨并形成了?字纸嫌写?表性的观点，如认为由于行为人的先前行为使法益处于危险状态，而使该行为人负有避免损害结果发生的义务，就是由先行行为引起的作为义务等观点。虽然是从先行行行为如何引起作为义务的角度进行侧面理解其概念，但这也有助于理解先行行为的内涵与特征。本文认为，先行行为是指引发侵害某种法益的危险状态出现的行为，行为人对于其所引发的危险状态负有排除的义务，如果行为人有能力履行而不履行该义务并造成了危害结果的发生，则需要承担刑事责任。 　　（二）先行行为的作为义务来源 　　尽管先行行为的作为义务来源受到质疑，但本文认为先行行为能够成为不纯正不作为犯作为义务的来源之一。首先，先行行为虽然没有立法上的依据，却有司法实践上的认可。虽然有观点以先行行为没有立法依据违反罪行法定原则为由否定先行行为作为义务的来源，但在许多国家的司法实践上得到承认，并在实践中进一步证实先行行为能够成为作为义务来源的合理性。其次，肯定先行行为作为义务的来源，是刑法打击犯罪，保障人民权利的要求。明确行为人有积极作为的义务，有利于最大限度的保护人民的人身和财产安全，减少危害结果的发生。 　　（三）先行行为的范围 　　在保证准确打击犯罪，保障人民人身财产权利的同时，也需要保障行为人的自由和合法权益。因此在肯定先行行为能够成为作为义务的来源的基础上，应进一步明确先行行为的范围界限，防止先行行为范围的任意扩张。 　　1.先行行为是否包括合法行为 　　在只要行为人的行为合法，即使造成了危险状态也不负有防止危害结果发生义务的否定说，只要行为造成了危险状态就负有义务的肯定说，根据诚实信用公序良俗原则来判断的具体判断说和根据被害人是否应当自我答责的自我答责说中，笔者认为应当将具体判断说和自我答责说相结合，即通过诚实信用和公序良俗原则来具体判断该行为是否需要被害人自我答责的方法来确定。例如，同样是合法行为的紧急避险和正当防卫，紧急避险由于是在两种合法的权益中相比较在特殊紧急情况下以牺牲较小的权益来保护较大的权益。根据诚实信用原则和公序良俗原则，权益有可能遭受损害的一方不应当自我答责，所以行为人应当在较大的法益得到保护后积极作为去保护较小的法益。而在正当防卫中，想要既保护法益又要尽到保护实施侵害行为人的义务是矛盾的无法实现的，所以正当防卫不是先行行为。因此，先行行为包括合法行为，但不是包括所有的合法行为。 　　2.先行行为是否包括犯罪行为 　　对于先行行为是否包括犯罪行为的问题，学界的争论颇为激烈，并形成了肯定说，否定说和折衷说等主要观点。肯定说认为既然违法行为是先行行为，那么否定犯罪行为是先行行为则不符合逻辑。否定说认为行为人没有防止危害结果发生的义务，只需要对其实施的犯罪行为承担刑事责任，从而否定犯罪行为成为先行行为的观点，而折衷说则提出应当将肯定说与否定说结合起来，在具体情形下进行相应的分析。笔者认为不能一概而论，从故意犯罪和过失犯罪的角度分析是较为合理的。 故意犯罪不能成为先行行为，因为故意犯实施犯罪行为目的是侵害对方法益，先行行为所负有的防止危害结果发生的义务不具有现实可能。过失犯罪可以成为先行行为，过失犯罪行为人是由于疏忽大意或者过于自信而导致过失犯罪，对于进一