施工中常见的法律风险―讲课.doc

建筑工程施工中涉及的法律知识及法律风险 一、概念 一）法的概念、特征与本质 二）合同的概念及内容 二、施工合同中常见的法律风险及措施 一）合同常出现的问题 　二）目前施工合同纠纷集中的几个焦点问题 三）在合同签订时应当注意的几个问题 四）施工合同谈判的技巧 三、施工过程中常见的法律风险 一）我方和业主 二）我方和分包商 四、项目经理应该具备的法律素养 五、施工过程中我们经常涉及的法律 企业的所有活动在一定意义上是法律活动 企业的所有责任在一定意义上是法律责任 企业所有风险在一定意义上是法律风险 ----黄淑和（国务院国资委副主任） 一、概念 一）法的概念、特征与本质 （一）法的概念：法是体现统治阶级意志的由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的规范体系。 法是由国家强制力保证实施的行为规范的总称。 法是指具有国家立法权的国家机关按照一定的程序制定的规范性文件。在我国，法律师事务所公指制定的规范文件，不包括国家最高行政机关及所属机关制定的规范性文件。 一般来说，法是调整人们行为的社会规范，有道德规范、宗教规范、纪律规范和法律规范。 （二）法的特征与本质： 1、法是体现统治阶级意志的社会规范。是调整人行为的社会规范。 统治阶级的整体意志，而不是个别统治者的意志或统治者个人意志的简单相加。不是统治阶级意志的全部，而仅仅是上升为国家意志的那部分意志。 2、法是由国家强制力保障实施的社会规范。 法律规范区别于道德规范、宗教规范、纪律规范等其他社会规范的首要之处在于，它是由国家制定或认可的并由国家强制力保障实施的社规范体系。 3、法是受社会物质生活条件决定的社会规范。物质资料的生产方式是决定社会面貌、性质和发展的根本原因，也是决定法律本质、内容和发展方向的根本因素。 4、法是一种概括、普遍、严谨的行为规范 法首先是指一种行为规范，所以规范性就是它的首要特性。规范性是指法律为人们的行为提供模式、标准、样式和方向。法律同时还具有概括性，它是人们从大量实际、具体的行为中高度抽象出来的一种行为模式，它的对象是一般的人，是反复适用多次的。法律还具有普遍性，即法律所提供的行为标准是按照法律规定所有公民一概适用的，不允许有法律规定之外的特殊，即要求“法律面前人人平等”。 法律规范不同于其他规范的另一个重要特征是它的严谨性。它有特殊的逻辑构成。构成一个法律的要素有法律原则、法律概念和法律规范。每一个法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。行为模式是指法律为人们的行为所提供的标准和方向。其中行为模式一般有三种情况： (1)可以这样行为，称为授权性规范； (2)必须这样行为，称为命令性规范； (3)不许这样行为，称为禁止性规范。其中(2)和(3)又称为义务性规范。法律后果是指行为人的具有法律意义的行为在法律上所应承受的结果。法律后果分为两种： 一个是肯定性法律后果，指行为人按照法律规范的行为模式的要求行为，从而导致的一种积极的结果，包括国家承认行为合法、有效、应予保护甚至奖励。 另一个是否定性法律后果，指行为人违反法律规范的行为模式的规定而行为，从而导致的一种消极的结果，包括国家不承认行为合法、行为无效或者受到法律的制裁。 5．法律是国家确认权利和义务的行为规范 法律所规定的权利和义务，不同于其他社会规范的权利和义务，它是由国家确认或认可和保障的一种关系，这是法律的一个重要特征。 6．法是以国家强制力的后盾，通过法律秩序保证实现的程序规范。 7．法是可诉的规范体系，具有可诉性。 由于法律是一种国家意志，它的实施就由国家来保障。 二）合同的概念及内容 1、合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。广义合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。狭义合同指指一切民事合同。还有最狭义合同仅指民事合同中的债权合同。《中华人民共和国民法通则》第85条：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第2条：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 2、建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。 3、合同作用：建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同，是建设工程的主要合同，同时也是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。施工合同的当事人是发包方和承包方，双方是平等的民事主体。 4、施工合同的内容 1、合同协议书 2、中标通知书 3、投标书及其附件 4、合同专用条