浅谈中国对外国法及法学的移植.pdfVIP

或漠大学学报哲【学社会科学版】 第 64卷 第 6期 2011年 l1月 Vo1．64．No．6 NOV．2011．094～ 098 W UHAN UN IVERSITY JOURNAL(Philosophy＆SocialSciences) 浅谈 中国对外 国法及法学的移植 杨 晓强 摘 要：法制改革是中国历次社会变革中的一个重要方面。从鸦片战争到新 中国成立， 直至改革开放 以及中国加入WTO，中国 日益成为经济全球化和世界多极化 中的重要一 极。而每次修律过程 中，中国都学习吸收了许多国外重要的法律思想及立法概念和 内容。 在此过程 中，法律翻译作为一种媒介，构架起中国向发达国家学习和融合的桥梁。 关键词 ：法律翻译 ；法律移植 ；法制变革 ；外国法 当代中国的法制模式是在清末 明初借鉴西方法制，以大陆法为蓝本建立起来的。这 种法制模式建立在法律比较或比较立法的基础上。比较法学的研究方法主要是通过法律 翻译，以达到法律移植或立法参考借鉴的目的，即以研究外国法的法律理论和外国立法， 藉西学东渐 ，以洋为中用。根据约束力的不同，法律翻译可分为有权威性翻译和非权威性 翻译。权威性翻译通常是指由一国立法机关通过并生效，或经当事人 明示具有法律约束 力的法律译本，例如，国际公约的多种官方语言的正式文本 。非权威翻译是指用于提供信 息、或阐释法律问题、原则、案例等的翻译 ，这类翻译不具有法律约束力 ，但也会带来一定 的法律效应 。本文所指的法律翻译，既有对外国立法文献的翻译 ，也包括外 国法学学者的 法学论著 ，是通常意义上的非权威翻译 ，其法律效应将会在本文 中得 以论述。相应地 ，本 文所指的法律移植 ，既指在我 国立法中对外国相同领域 中立法概念及内容的移植 ，也有对 国外权威学者有关法学思想的借鉴。当前 ，我 国法制建设 日趋完善 ，法律研究繁荣空前 ， 其中法律翻译的作用可谓功不可没。法律翻译影响并促进着中国法制的建设和进步 。随 着 国内法学研究的深入 ，外国法律理论的前沿动态、权威学者的论著以及外 国立法不断被 翻译介绍到 中国，这为中国的法学研究和比较立法提供 了丰富的法律文化信息。因此，在 我国现阶段 ，寻求法治的良性发展 ，除了我们加强 自身法治建设外 ，进一步做好外国法律 文献的翻译工作 ，还应对近现代的外国法律文献翻译史进行积极的梳理 ，这也显得不可或 缺。本文正是基于这样的思考，试图通过 回顾近现代中国法的形成 、我国对外国法的翻译 和移植问题 ，厘清法律文献翻译 的意义 ，希冀在我 国未来 的法治建设中，能更进一步重视 法律文献翻译和移植的积极作用 。 一 、 外国法与中国法制变革 法制变革是中国历次社会变革 中的一个重要方面。法律翻译和法律移植也并非中国 一 国的专利。在人类历史上，许多主要国家在社会变革过程 中都有过法律翻译和法律移 植的经历 。在美国南北战争期问，美 国这个新的国家及律师和立法者们面临着一个选择 ， 是继续沿用英 国的法律 ，还是制定 自己独特的法律制度 ，抑或从除英国以外的其它欧洲国 杨晓强：浅谈中国对外国法及法学的移植 家借鉴或移植法律制度①。在 18世纪末期 ，日本开始向西方学习 自然科学和社会科学时，就像一艏驶 向大海、却没有舵的船 ，其先后经历 了翻译荷兰、法国和英 国等 国家 的社会和 自然科学书籍 的过程②。 中国翻译和移植外 国法是一个法制后进国家在发展中一个 自然的过程。 (一)晚清国际法的输入