浅析滥用职权罪的行为结构及其罪列研究.pdf

浅析滥用职权罪的行为结构及其罪列 浅析滥用职权罪的行为结构及其罪列 蒋羽扬+ 滥用职权罪是我国1997刑法新增加的罪名，它在保留原来刑法中玩忽职 守行为方式的基础上，补充规定了滥用职权(内含徇私舞弊)的行为方式， 进而形成了滥用职权罪的罪列。无须回避，学界关于它的罪过、行为方式以 及与其他罪的关系等方面，存在不同的观点。其中，对其客观方面能否由不 作为构成的各种观点中，现今“肯定说”居优势之位。但这并不能证明肯定 说的无懈可击与正确，本文即试图通过分析滥用职权罪的行为结构，从而揭 示滥用职权罪的根本性的行为特征，否认不作为可以构成滥用职权罪，进而 阐述各种滥用职权行为所形成的罪列，以及与其他相关行为、罪的联系。 一、滥用职权罪的行为结构 (一)不作为能否构成本罪 1．肯定说。 肯定说中最具代表性的应是中国法制出版社出版的高等学校法学教材 《刑法学》，指出：“滥用职权的行为可以是作为，也可以是不作为。具体来 说：一是行为人非法行使职权。二是行为人任意扩大自己的职务权限，超越 职权地实施某种危害社会的行为”。① 另有学者在此基础上，对滥用职权的行为进一步展开。“滥用职权行为主 要表现为：(1)超越职权，擅自决定或处理无权决定、处理的事项。(2)玩弄 职权，随心所欲地对事项做出决定或处理。(3)以权谋私、假公济私，不正 确地履行职责。(4)放弃职责，故意不履行职务”。同时，“职权必须被滥 用，才可能成立滥用职权罪”。② 在国外，明确提出滥用职权罪可以由不作为构成的，主要是日本和俄罗 斯的学者。例如，日本大埭仁教授认为，公务员滥用职权罪的行为“是滥用 职权、使人实施没有义务的行为或者妨害权利的行使。所谓滥用职权，是指 不法地行使职务上的权限，为了不当的目的或者采用不法的方法，实施违反 职务本旨的行为。也包括不作为。”在其著作中，他对“职权的滥用”进一 +武汉大学刑法学博士研究生，中南财经政法大学教师。 ①高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第1162页。 ②张明楷等：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版，第388～389页。 中国刑法学年会文集 步注释为：“是指公务员就属于某一般职务权限的事项，假托职权的行使而 实施实质上具体地违法不当的行为，但是，并不需要上述一般的职务权限带 有法律上的强制力，在其被滥用的场合，只要其权限足以使职权行使的对方 实施事实上没有义务的行为或者妨害应该实施的权利，就应该认为包括在 内”。①大谷实教授的观点也如出一辙，不多赘述。② 俄罗斯联邦总检察院编写的《俄罗斯联邦刑法释义》一书也指出：滥用 职权的具体形式可能是多种多样的，既可以是作为，也可以是不作为(故意 不实施某种有义务实施并有现实可能实施的职务行为)。③ 2．否定说。 针对滥用职权罪的行为方式，直截了当提出只能由作为构成的观点并不 多见，如“滥用职权罪只能由作为构成，不作为不构成本罪”。“滥用职权的 行为方式，可以发生在各个领域，其共同属性在于违反相应的法律法规”。④ 可惜的是仅仅点到为止，既没有进一步展开行为的具体表现方式，也没有力 陈其行为不能由不作为构成的具体理由。 另有学者在比较滥用职权罪与玩忽职守罪的区别时，指出：滥用职权主 要表现为以作为的方式超越权限处理无权处理的事务，或者不顾职责的程序 和宗旨随心所欲地处理事务。玩忽职守主要表现为以不作为的方式不履行职 责或者懈怠履行职责。⑤ 还有学者虽然没有直接、专门探讨并回答这一问题，但从对该罪行为的 具体阐述看，似乎倾向于否定说。如台湾林山田教授在《刑法特论》(下册) 的第二节“违背职务或滥用职权罪”中论及十个罪名： (1)委弃守地 罪；(2)枉法裁判或仲裁罪；(3)滥用追诉处罚职权罪；(4)凌虐人犯罪； (5)违法执行刑罚罪；(6)过失执行不应执行之刑罚罪；(7)越权受理诉讼 罪；(8)违法征收税款罪；(9)抑制留用或克扣款物罪；(10)废弛职务酿 成灾难罪；(11)不纯正渎职罪(公务员假借职务上之权力、机会或方法， 以故意犯渎职罪之外的罪)。他在具体论述以上各罪的行为特征时反映出： 第(1)、(6)、(10)共三个罪属于典型的不作为的行为类型，其余七个属于 作为形式的滥用职权行为。⑥ ①[日]大壕仁著，冯军