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试述民商事强制执行中涉及土地使用权的若干法律问题 试述民商事强制执行中涉及土地使用权的若干法律问题 作者：倪杰发布时间：2005-10-20 15：20：21 土地所有权与使用权相分离，是我国特有的土地使用权制度。由于土地使用权具有可流转性，因而其被纳入人民法院强制执行的财产范围。但对土地使用权的流转，现行法律法规规定的比较原则，对土地使用权的强制执行更是无章可循。本文试从分析土地的流转以及执行实践中的具体问题人手，探讨不同类型土地使用权强制执行中涉及的几个法律问题。 一、土地使用权的流转及其法理分析土地使用权是指土地的使用者对土地占有、使用，收益和流转的权利。而土地使用权的流转是指土地权利人依照法定程序，通过买卖(包括拍卖)、赠与，交换、转包、出租、转让和其他合法方式转移给他人的行为。主要分为：第一，国有土地使用权的流转。国有土地使用权根据取得方式不同可以分为划拨、出让、入股、租赁四种方式。本文主要从法理上分析以划拨、出让两种方式取得的土地使用权的流转。一是划拨土地使用权的流转。根据现行法律、法规的规定，划拨土地使用权是不可以直接流转的。但根据《城市房地产管理法》第39条关于以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批的规定，当事人在事先向市、县人民政府有关管理部门提出申请，由该部门审查并报经有批准权的人民政府批准，且符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条、第45条及《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条、第6规定的，可以转让。因为此类房地产的流转审批实质上是划拨土地使用权的流转审批，房屋能否流转取决于该房屋所占用的划拨土地使用权流转能否得到批准。只有划拨土地使用权流转先行获得批准后，权利人才能按照其他规定流转房地产。而且，以划拨方式取得土地使用权的房地产流转时，房、地产必须同时流转。以划拨方式取得土地使用权的房地产转让和抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。对此，《城市房地产管理法》等法律法规作出了明确的规定。而对于以划拨方式取得土地使用权的房地产出租，《划拨土地使用权管理暂行办法》第11条第二款规定：出租土地使用权，其地上建筑物、其它附着物使用权随之出租；出租地上建筑物、其它附着物使用权，其使用范围内的土地使用权随之出租。二是出让土地使用权的流转。出让土地使用权以及以出让方式取得土地使用权的房地产流转是典型意义上房地产流转，与前述划拨土地使用权的流转不同，不存在一般禁止性规定和特殊条件性要求，但仍需坚持房地不分的世界通用原则，即房地产流转必须同时进行。至于实践中出现的房地产各自流转即房地分家的现象，笔者认为应当符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条第二款土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用权范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产的除外和第25条第二款土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准的规定，否则，其流转无效。第二，集体土地使用权的流转。分为两种类型：一是集体农用地使用权的流转。依照《土地管理法》第63条之规定，集体农用地使用权在不变更农业用途的前提下允许依法流转，但不得通过出让、转让或者出租的方式转为建设用地。我国实行集体农用地承包经营制度，国家保护农村集体经济组织成员的土地承包经营权--即集体农用地使用权。根据《农村土地承包法》的有关规定，通过家庭承包取得的土地，承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。不宜采取家庭承包方式而通过招标，拍卖、公开协商等方式承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等集体农用地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让，出租，入股、抵押或者其他方式流转。二是非农建设用地使用权的流转。非农业建设用地使用权是指乡(镇)村企业、宅基地、乡(镇)村公益事业建设用地使用权。按照《土地管理法》第43条的规定，除农民集体办乡(镇)村企业和农民建住宅使用本农村集体土地，乡(镇)村公共设施和公益事业建设使用集体土地三种情况外，其他任何单位和个人都只能使用国有土地而不能取得集体土地使用权。因而该类土地使用权的流转，主要包括三种情况：一种情况是关于乡(镇)村企业建设用地使用权的流转。第一种情况是农民建住宅用建设用地使用权的流转。第三种情况是乡(镇)村公共设施和公益事业建设用地使用权的流转。相关法律对此种建设用地使用权的流转未作明确规定，但鉴于此类建设用地的公共权益性质，笔者认为其使用权显然不宜流转。二、土地使用权的强制执行及其程序规定(一)国有土地使用权的强制执行，涉及两种情况：第一，出让土地使用权的执行问题。由于出让土地使用权属当事人的自有财产，其流转的无限制