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外资引进中控股行为与股权管理之法律分析 作者：孙南申 在我国引进外资过程中，如何加强国有股权的管理，实为不可忽视的重要问题。近年来，外商通过收购国企、投资入股或增资扩股来实现控股的行为，均涉及到国有股权管理问题。针对现实中这些方面存在着国有资产流失等对国有经济的不利影响，有必要通过政策调整与法律手段加强外资引进中的国有股权管理，以有利于国有经济在经济发展中的主导作用。 一、外资收购国企 收购指一个企业通过购买其它企业的股权，而对其进行实际控制。实践中，收购与合并在我国则通称为兼并，按财政部96年发布的《企业兼并有关财务问题的规定》，是指“一个企业通过购买等有偿方式取得其它企业的产权，使其失去法人资格或虽然保留法人资格但改变投资主体的一种行为”。实际上是指外商收购中国企业产权，通过出资购买或其他方式占有我国企业的全部或部分产权，变更原有企业性质，重组外商独资企业或合资企业，以控股或参股的方式经营。至于外资对国企的收购的主体，既指外国金融资本直接收购国企，也包括外国产业资本对国企的收购。外国金融资本收购的主要特点是资金到位及时，但金融资本投入后外资并不参与企业的经营管理，只注重控股，实际上是外方以购买中方存量资产的方式合股。外国产业资本收购则与之不同，一般谈判过程较长，现金出资量较少，设备和技术投资占有相当比例，但合资成功后，外资会参加具体的经营管理。无论何种方式，其结果是使国企的组织机构、技术装备、产品结构和经营管理都得到调整与改造。但同时存在的国有股权管理失控问题也较严重，其突出表现有以下两点：一是外商选择经济效益良好的行业骨干企业，尤其是生产性的国有企业作为收购对象加以控股，或者一揽子收购某一行业全部企业的控股权；二是外商以控股为收购的基本条件，并对中方国有资产尽量压价收购。 从初步调查看，外商在收购中国国有企业产权时普遍要求控股，即使一下子控不了股，在合资经营后，也设法把企业投资规模搞大，使中方很难在规定时间内注入大笔资金，从而相应降低中方所持股份，取得控股权。 外资之所以要求控股收购，或将控股作为合资的基本条件，是因为按西方会计制度的规定，被控股的合营企业被视为子公司，其全部资产可记入母公司在境外的总资产负债表中。凭此即可在海外股市筹资，并且通过上市的盈利将会超过其在国内购买国企时所注入的原始股本。按国际惯例，控股公司对其子公司的资产、经营和效益具有支配权，但对其亏损或倒闭，除了其投入的财产风险外，并不承担其它任何责任。 外商对国企的压价收购，是造成国有资产流失的一个重要原因。这在无形资产方面表现得尤为突出。目前，我国许多国企缺乏必要的知识产权意识，在会计帐册的无形资产栏目中往往只反映土地使用权的价值，而对企业所拥有的专利、商标、商誉等无形资产却未作任何记载。从外资收购国企的实践看，在大多数情况下，这些无形资产的价值并未计入企业的总资产价值中，从而导致这一部分国有资产流失。 实践中还有国有资产被外方无偿占用的事例。某国企与加拿大一家公司合资，中外双方出资比例为4∶6，但外方的控股比例并非以实投资本为依据，而是通过将中方存量资产的60％约1.33亿元合并到外方公司，外方公司以这部分资产上市后融资1560万美元，将其中的1400万美元投入合资企业。因此外方实际并未投资，仅是变换了手法将中方存量资产上市发行所募集的资金投资入股，且由外方掌握了合资企业的控股权。（注：参见《经济学文摘》，97年4月，第31页。） 此外，实践中已出现外商收购我国上市公司的非上市股，亦涉及到国有股权问题。如：1996年3月， 法国圣戈斑工业集团在香港收购了福耀玻璃两家发起法人股东——香港三益发展有限公司和香港鸿侨海外发展有限公司，从而间接持有福耀42.166％的股份，成为福耀第一大股东，此后该集团派代表担任福耀董事会副董事长。法国圣戈斑收购我国上市公司原始外资法人股，从而间接控股福耀，表明了外商控股我国上市公司的新动向。（注：参见厦门大学林秀芹论文：《跨国并购法律问题研究》。） 二、外商投资入股 目前，在外国产业资本投资方面，外商一般通过控股或投资将原有国企“改制”为外商投资企业，因外商投资入股行为而造成国有资产流失及股权失控问题也较为普遍。国务院国有资产管理局最近对沿海一些省市的3万家合资企业进行评估，结果发现在中外合资合作过程中， 中方80％的企业，丧失约40％的应得权益，导致国有资产流失近百亿元。（注：参见曾华国：《收购中国》，江苏人民出版社，98年版，第58页。）这种损失的主要原因，是外商采取了不正当手段，主要表现为以下两方面：一是在合资项目中，外方股权大于中方股权，中方以企业净资产出资，外方则多报投资金额，但资金迟迟不到位，实际仅以少量资金达到控股目的；二是外商并不具备对中方企业控股的实力，却通过其设备折价投资时低价高报，以次充好，或者通过