土地所有权立法之反思：透过历史的映照[法律法规分析].pdfVIP

· 47 · 部门法专论 土地所有权立法之反思：透过历史的映照 李凤章 张秀全 摘 要：土地所有权的制度功能在于对封建土地制度的颠覆，在于重建土地权利的个人 化、稳定化和 自由化。即使像英国那样 ，不采纳所有权的制度话语，而通过虚化 国家所有权和 强4t5-+-地保有权即土地使用权的方式，同样可以达到确立个人所有权的效果。我 国土地权利 立法应该在借鉴英美法系的基础上，将使用权而不是所有权作为基础物权。 关键词 ：土地；所有权 ；物权法；绝对 自由继承地产 中图分类号：DF521 文献标识码 ：A 文章编号 ：1673—8330(2009)02—0047—18 一 、 所有权概念下的精神背离和体系违反 物权法以所有权为整个制度体系的基础 ，但是，在土地仅属于国家和集体所有，且不得转让、抵押的 情况下，物权法的这一制度规定，不但不能建立大陆法系传统的个人主义财产体制，反而制约了个人财 产 自由，最终在体系上无法实现与传统民法的契合。 (一)为国家权力的扩张奠定了私法基础 长期以来，在我国土地与其说是财产的客体，不如说是国家权力的载体，其担负着重要的公共财政 职能、公共管理职能和社会保障职能。在公共财政方面，国家通过垄断土地经营，获取了巨额的出让金， 土地出让金成为国家的重要财政收入来源。在公共管理方面，国家针对行业发展的不同需要，给予不同 条件不同数量的土地，土地因此被称为 国家宏观调控的闸门。同时，土地也是实现社会控制的重要手 段。例如集体经济组织领导们可 以以成员违反计划生育为由，而不给孩子上户口，不向其分配土地，甚 至剥夺违法生育者本人的土地使用权。在社会保障方面，国家和集体可以以提供土地的方式，为社会 成员提供基本的生存保障，例如我国的土地承包权和宅基地使用权等，都带有鲜明的社会保障色彩。 在大陆法系绝对所有权的概念背景下，强化国家土地所有权和作为国家权力延伸的集体土地所有 权，无疑强化了国家对个人土地权利的绝对主宰。如果说在 《物权法》颁布之前，土地国家所有和集 体所有仅仅是一种政治结构和宪法宣示，那么， 《物权法》的出台则赋予了国家和集体财产上的支配 力，进一步确立 了国家对土地的支配地位，加大了对 国家权力进行消解 的难度 ，更使得使用权等私权难 以成长。 ’ 或许有人认为，在物权法上的国家所有和集体所有仅仅是宪法、土地管理法等内容的重复，仅仅具 有宣示性作用，甚至有人称其为僵尸法条，但是，国家所有权和集体所有权话语建构的力量却不可低估。 本文为上海市哲学社会科学基金项 目“集体土地所有权法律制度研究”(项 目编号 ：2008BFXO02)的研究成果，并且获得上海大学法学 院金融法研究中心的资助，特此致谢 。 ’ [作者简介]李风章，上海大学法学院副教授，博士。张秀全，上海大学法学院教授，博士。 ① 参见丁国香：《中国农村改革纪事：1979～1993}，山西经济出版社 1995年版，第 240页。 · 48· 北方法学 第3卷总第 14期 因为，意义世界是我们人类穷尽大部分生命时间之所在，人类悬浮于 自己织成的意义之网，命名事物和 对它们进行讨论的方式塑造着我们 自己的情感、判断、选择 以及行为，包括政治行为。②我们不是面对着 语言，不是把语言作为客体和工具，而是和语言一起思想。⑨当我们坚持土地的国家和集体所有，并且按 照罗马法的理解赋予其神圣性时，我们就 自觉不 自觉地为国家和集体权力的扩张埋下了伏笔。 (二)抑制了个人土地权利的发展 在我 国，个人只能享有土地使用权 ，目前土地使用权存在着如下缺陷： 1．土地使用权期限短、不稳定。根据物权法的规定，我国的土地使用权包括建设用地使用权、承包 经营权、宅基地使用权。建设用地使用权又分为国有建设用地使用权和集体建设用地使用权 ；承包经营 权也分为国有土地承包经营权和集体土地承包经营权 ；而宅基地使用权仅仅是农村村民个人住宅基地 的使用权 。这些权利的期限大部分 比较短。国有土地使用权 ，根据土地的不同用途，分