论占有之诉的存废.docVIP

论占有之诉的存废 【摘 要】占有之诉和本权之诉是占有保护请求权的两种表现形式。以物权为本权的占有中占有之诉对占有的保护可以起到方便快捷的作用，以债权为本权的占有中占有之诉是维持债权人的占有利益的渠道。占有之诉与本权之诉分离时，占有之诉并不被本权之诉完全排斥，在占有之诉与本权之诉对立时，法律应当打击禁止之私力，认可占有之诉，排斥本权人的抗辩。占有之诉有存在的价值，废除占有之诉的观点不可取。 【关键词】占有之诉；本权之诉；物权；债权；禁止之私力 一、问题的提出 占有保护请求权，在裁判上及裁判外均得行使。其在裁判上行使的，须依诉为之，称为占有诉讼或占有之诉。依本权而提起的诉讼，称为本权诉讼。 占有应当得到保护，保护占有须依赖一定的方法，其中包括基于本权的物上请求权制度，以及基于占有的物上请求权制度。后者在物权法的制定过程中曾经受到质疑。占有制度古老而复杂，究其实质是保护本权及规范本权的移转。可见本权具有根本性地位，本权之诉对维护本权具有根本性作用。那么占有之诉有无存在之价值呢？是否因本权之诉的根本性地位而变得可有可无？本文试图探讨上述问题。 二、分类考察 占有分为有权占有和无权占有。占有之诉亦可以此分为有本权的占有之诉和无本权的占有之诉，前者是指有本权的占有人向无权占有人请求回复占有，如所有人、承租人向侵夺占有人的诉请；后者则指无本权的占有人向无权占有人请求回复占有，如租赁期届满之承租人向侵夺占有人为诉请。根据有无本权进行区分，其意义是为了更清楚地考察占有之诉与本权之诉之间的关系。 （一）有本权的占有之诉与本权之诉的关系 1、本权为物权性本权，如所有权、质权等。以物权为本权的占有被侵夺，存在两种救济途径。一为本权之诉，物权法第34条规定“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。占有人可以依据物权中可能包含的占有权能而寻求救济，其立足点在于该物权。一为占有之诉，物权法第245条规定“占有的动产或不动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨碍占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭”。占有人可直接基于占有被侵夺而请求返还，无需考察物权状态。两种诉权在有本权的占有项下发生竞合。考虑到证明所有权之存在，对于占有人有一定难度，不如行使基于占有的物上请求权简便。由此在物权性本权的占有下，占有之诉有存在之必要，并不因本权之诉的存在而丧失地位。王泽鉴教授也认为占有之诉与本权之诉，得同时提起，或分别提起之，其一败诉时，仍得提起其他之诉，不受一事不再理的拘束。 2、本权为债权性本权，如租赁项下，承租人的占有被侵夺，如何保护？这种情形下只存在占有之诉，而不存在本权之诉。在上例中，考虑到债权本身只有相对性效力，承租人自然无法向该第三人主张基于租赁关系而生的对租赁物的占有权，进而以此为据请求租赁物的返还。可见，以债权为本权的占有无法基于其本权寻求救济。但是，这种占有利益是应当受保护的，因为债权人对占有的保持，常有重大利益，当基于占有受保护，方符合法律公平之价值，此种利益被称为维持利益。在这种情形下，占有之诉可以发挥保护之作用，且其价值显得尤为突出，不可否认其存在之必要。 （二）无本权的占有之诉与本权之诉的关系 1、占有之诉与本权之诉分离。分离是指占有之诉与本权之诉的请求权人不属于同一人。例如，甲为所有权人，乙侵夺甲之占有，丙再侵夺之，则谁有权回复占有？依物权法第34条，甲作为所有权人可以行使原物返还请求权，要求返还原物。而依245条，乙作为占有人亦得要求返还占有。在这种情形下占有之诉与本权之诉发生分离，该如何处理？一种观点认为，应当支持甲的请求而拒绝乙的请求，其理由是对侵夺占有后实际占有的保护，应当是静态意义上的，而不是动态意义的。其静态是指物之归属，动态则是指物之流转。这种观点径直支持本权之诉，而排斥占有之诉。另一种观点则同时承认占有之诉与本权之诉，甲乙均得请求回复占有。这种观点主要来自于对我国现行法律的规定的解释，法律同时支持了本权之诉和占有之诉，并未对其先后次序做出回答。虽然法律对占有之诉设置了1年的除斥期间，占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年之内未行使的，该请求权消灭。而对于基于物权的返还原物请求权则无此期间约束。这意味着占有被侵夺满1年之后，占有之诉便难以成立，本权之诉可以独立发挥作用。但法律还是没有解决在这一年的除斥期间之内，占有之诉与本权之诉的关系问题。应当认为，本权人是占有利益的终局享有者，应当获得终局保护，及本权之诉优先。但这并不意味着占有之诉便不能存在，若本权之诉并未提起，占有人仍可依占有保护请求权提起占有之诉。那么这两种观点，哪个更有道理呢？若前者成立，则占有之诉不应当存在，若依后者，则占有