正确性抑或权威性论规范.PDFVIP

中外法学 PekingUniversityLawJournal Vo1．26，No．4(2014)PP．883——906 正确性抑或权威性 ：论规范 效力的不 同维度 俞 祺 摘 要 在现代行政合法性危机 的背景下，传统的法律效力概念 已不足 以解释变化的现 实。通过学理分析可以发现 ，传统的效力概念背后蕴藏着 “正确性效力”和 “权威性效力”两个 维度。正确性效力只有有或无的区别 ，有正确性效力的规范应 当得到服从；权威性效力可以在 程度上 区分大小，有权威性效力的规范应 当得到尊重。另外，正确性可以区分为正义和拟制正 确 ，权威性则包含理论权威与制度权威 ，制度权威又可分为绝对制度权威和相对制度权威。正 确性效力背后的正确性是一种拟制的正确性，权威性效力背后的权威性则是理论权威与相对 制度权威的结合。在正确性效力和权威性效力区分 的理论框架之下，对于规则的司法审查应 建立起先正确性效力后权威性效力的审查方式。 关 键 词 正确性效力 权威性效力 尊重 服从 问题的提出 “法律效力”是法学中最为核心和根本 的概念之一 ，频繁出现于立法文件 、法学论著和 日常 法律用语当中，为法律人所熟知 。然而 ，若悉心梳理 ，不难发现 ，在不同语境 中，“效力”一词 的 含义极其不 同。比如，我们时常称 “凡合法之规范具有效力 ，违法之规范无效力”，并将其作为 常识接受。而依照此句的逻辑，任何规范的效力状态仅有两种，或者合法有效，或者违法无效， * 北京大学法学院博士研究生 。本文写作获得北京大学法学院沈岿教授的悉心指导，并得到清华大学法 学院何海波教授、北京航空航天大学毕洪海老师、中国政法大学雷磊老师、北京市社会科学院成协中老师的指 教，特此感谢 ，但文责 自负。 · 883 · 中外法学 2014年第 4期 泾渭分明，不可能存在介于其 中的第三种状态 ，也 即意味着效力不可能有大小之分 。[1]但 是 ，我们同时又发现 ，包括 《立法法》在内的诸多法律文本十分明确地指出了不同规范性文件的 效力有高低之别 。 《立法法》第 78条规定 ：“宪法具有最高的法律效力 ，一切法律 、行政法规 、地 方性法规、自治条例和单行条例 、规章都不得同宪法相抵触。”[2]显然 ，“合法有效，违法无效” 中所称 的“效力”和 “宪法具有最高法律效力”中的 “效力”并非同一概念 。 虽然在 《立法法》出台之前早有学者指出，法律效力和法律位阶并不相同，应当将法律文件 的等级序列划归人位阶的范畴；[3]但 《立法法》并没有采纳这一观点，仍然 以 “效力”一词涵射 法律文件的位阶关系。立法者在撰写具体法律条文时究竟作何考虑，我们不知晓。但可以肯 定的一点是 ，“位阶”一词只是对法律文件相互关系的说明，并不能充分表达它们所具有 的某种 作用力 ，而这种作用力又是不能被忽略的。举例来说 ，在 中国的法律体系中，行政法规和行政 规章相对于其他规范性文件而言位阶更高。这不仅意味着当内容发生冲突时，行政法规和规 章的内容优先于其他规范性文件适用 ；同时也意味着 ，至少在行政诉讼 中，它们是一种 “依据” 或 “参照”，而其他规范性文件则什么都不是。[4]此外 ，对于行政法规和规章来说 ，除了位阶的 高低外 ，也存在着作用力的区别 。对于被 “参照”的规范性文件 ，法 院有选择适用权 ，而对于被 “依据”的规范性文件 ，法院没有这种权力 。[5]此力量与规范性文件 内容的合法性没有必然 联系 ，是一种规范性文件本身具有的力量 。 与此同时，现代社会条件下，在以宪法为首的庞大的法律体系当中，下位法 的内容往往并 非上位法的严格展开。仅有一部分的下位法条文内容可 以在上位法中找到对应的表述 ，更多 的情况是上位法表达了模糊的原则 ，甚至提及两个相互冲突、需要平衡 的价值方面，或者只是 泛泛地授权行政机关制定规则。而下位法却可以在上位法并没有明确内容指引的情况下作出 带有判断性的决定 。那么 ，有上位法内容依据的条文和没有明确上位法内容依据的条文效力 是完全相 同的吗? 另外 ，前文 已经提及，根据我 国