现代民法视野下的中国民法定位——民法私法性及其在现代社会的挑战研究.pdf

现代民法视野下的中国民法定位墓 现代民法视野下的中国民法定位 ——民法私法性及其在现代社会的挑战 高富平” 一、民法是私法 (一)民法属于私法的历史溯源 从历史渊源上，民法属于与公法对立的市民法范畴。民法的源头是罗马法的市民 法(ius civile)。市民法最初只是在古老的政治组织——城邦——之外独立存在和演 进的规范体系或生活秩序，是一种非成文的习惯和惯例。这种市民自己的“法”[1]后 来开始了与城邦相互吸纳和融合的过程；这意味着城邦介入到“法”的领域之中，通过 针对次要问题的立法活动来实现对法的采纳。其结果由人制定颁布的法——法律 (1ex)占有了一定地位。法律(1ez)主要涉及的是国家结构和政治生活，最初并不直接 涉及由市民法调整的那些关系，不能直接撤销以市民法为根据完成的法律行为。正因 为这种调整较小群体的法(ius)和调整城邦的法律(1ezc)的对峙，使罗马法出现了最早 的公法和私法的划分。“公法是有关罗马国家稳定的法(罗马大法学家乌尔比安语)”， 即是涉及城邦的组织和结构的法律。而早期的“法”构成罗马私法最初的和基本的核 心。因此，从历史渊源上它就是市民社会自己的法，是区别于政治机构制定的法律 的法。 近代资产阶级革命的目标之一，是重塑市民社会新秩序。这种新的社会秩序是建 立于个人所有权、独立人格和意思自治这三种制度基础之上的。这种新秩序是由《法 国民法典》所奠定的。“(《法国民法典》)仅仅宣布了两条戒律：一条是物的戒律，即人 人都应保有其所已有的；还有一条是个人戒律，即人人都应照管自己的事情。”[23这一 秩序之所以能够建立，与现代民族国家的建立关系密切。现代国家的建立，使政治与 社会、政治权利与经济权利相分离的同时，也使私法从公私法不分的封建法制中分离 *华东政法大学教授。 [1]注意这里的法(ius)与法律(1ez)有差别。 C2)[美]泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，学林出版社1996年版，第246页。 7 Z21世纪中国民法之展望 出来，建立了新的公法与私法分立的法律体制。由此，现代民法重新回归到其初始定 位：私法(或市民法)。这一定位，至今未有实质改变。 (二)民法属于私法的表现 民法属于私法，可以从以下几点得到说明。 ．1．民事主体：私主体。民事主体大致可分为三类：自然人、法人和其他组织。从本 质上，法人和其他组织均是自然人的延伸。因而民法的制度设计基本上是以自然人 (个人)为本位的。首先民事主体制度以个人范式建立，法人和其他组织仍然视为个人 “特殊体”，其权利、行为、责任仍然模拟或准用个人之规范。至于公法主体参与民事活 动，其仍然如此。因此，民事主体以个人为原型；而无论个人还是个人组成的组织体， 相对于社会和国家均为私主体。因此，民事主体为私主体。 2．民事权利：私权利。民法确定个人权利，规范个人权利，保护个人权利。此所谓 民法以权利为本位。民法旨在通过规范个人权利，实现人与人之间稳定而有序的社会 关系，使社会按自身的规律有序地发展。从其词语渊源上，市民法的“法(ius)”一词同 时也含有权利的意思。从现代民法内容上，民事权利也是以个人权利为蓝本的。典型 的，民法财产权利体系是以个人所有权为基础的，至于法人财产权和其他组织的财产 只是准用个人财产权规则而已。因此，民事权利为私权利。私权利的最主要特征是私 权利完全受权利主体个人意志支配，因而可以被自由处分和转让。 3．民事行为：私行为。民事主体为私主体，其权利为私权利，其自然导致民事主体 的自我决策和自负责任。这便是私法自治原则。私法自治原则本意上是民事主体自 治。而民事主体自治本质上是个人自治。这可以从两点得以说明。其一，私法自治与 近代民法崇尚的人格独立、意志自由、契约神圣有关，个人意志之结果——契约——便 是私人之间的法律，由此引申出私法自治。其二，任何民事行为均是