论作为法律科学的中国法律史研究.pdfVIP

312法律史学科发展国际学术研讨会文集 论作为法律科学的中国法律史 陈 煜+ 如果要追溯中国法律史学的渊源，一直可以追溯到《汉书·刑法 志》，它是第一篇系统论述此前法律历史的专章，此后历代都循汉书体 例，立刑法志，遂成为今天研究历代法制的主要材料来源oc2]当然除此 之外，在一些典籍里也内涵法律史内容，比如《尚书》专记“先王之事，故 长于政”，[3]也可以作为法制史来读。但是中国法律史学作为一门学 科，还是从清末改革以后才开始。应该说清末改革人士眼光还是独到 的，在沈家本、伍廷芳诸公尚未大刀阔斧地进行法制革新前，在法律教 育这一方面，尤其是本国法制史教育，倒是极为重视。1902年清政府颁 布的《大学堂章程》即有这样的规定“……此时暂行摘讲近人所编《三通 考辑要》，日本有《中国法制史》，可仿其义例，自行编纂教授。”[4]说明： 一是当时不乏专人系统研究历代典章制度的“三通之学”，也就是中国 法律史学的雏形；二是已经有“中国法制史”这样的称呼，且出自日本学 +陈煜，中国政法大学法律史学博士研究生。 当然说《汉书-刑法志》为中国历史上第一部法律史作品，这一说法也是存在问题 的，因此前已经有零星的总结历史上法制经验的作品，比如贾谊、陆贾等人的作品， 但系统的考察法律历史、并将之作为历史的一部分的无疑自此书肇始。参见何勤 华：“中国历史上第一部法律史著作——汉书·刑法志)评析”，载《法学》1998年 第12期。 (3]《史记·太史公自序》。 [4]参见政学社印行《大清法规大全》“教育部”，卷三，《大学堂章程》。 论作为法律科学的中国法律史刀 者之口o【1]但是这并不意味着中国法律史学也是舶来品，只是彼时国 人尚未习惯在日常用语、著述之中用“中国”一词，一般自称“吾国”、 “皇朝”、“大清”、“本朝”等词而已，所以中国法律史作为一个学科的形 成是当时的改革者对本国灿烂的典章制度加以总汇编纂，吸收西方学 科分类体系，并借用日本人的定名而成。一开始的科目名为《中国历代 刑法考》、《中国古今历代法制考》等，在本土自梁启超第一次用“中国法 制史”作为一个学科名称，到1906年《京师法政学堂章程》正式确定《中 国法制史》课程后，从此该学科就作为一种定制，相沿至今，整整百年。 关于中国法律史学史以及中国法律史研究百年来的进步与挫折，学者 论述已详，本文不再赘述o[2]惟作为--I]学问，它源远流长，已逾千年； 但作为一个近代意义上的学科，它又很年轻，如果加上期间在我国法律 虚无主义时期受到的挫折，则更是如此。作为一门法学，中国法律史又 是一个已经有悠久的传统，并具有独特本土术语的本土法学，与舶自外 国的法学科目比如民法、法理学等自不能等量齐观，彼大可以用现在通 行的法律术语、思维习惯、逻辑结构来研究而与实际一无窒碍，但中国 法律史却在研究的时候无法回避现代考察与传统语境之间的矛盾。这 样一来，中国法律史这一学科，因为它跟传统难以割裂的联系，也因为 [1]日本学者用西方法学体系、术语、范式来研究中国法制，确较中国本土为早，在我们 将法律史作为一种历史学，作为“礼乐政刑”中·部分来研究，以期给当今统治者以 借鉴，即“鉴于往事，有资于治道”时，日本学者已自觉从法学视野下，考察中国法 制，比如浅井虎夫的《支那法制史》、《中国法典编纂沿革史》，德川东治的《支那法 制史研究》，织田万《清国行政法》都是比较典型的作品。法制史名家陈顾远也说 “中国法制史课程之为名，亦始见于日本”，见氏著：《中国法制史概要》，台湾三民书 局印行，中华民国六十六年(1977年)年版，第8页。 [2]这方面比较有代表性的文章有张晋藩：“中国法制史学的四十年”，载《政法论坛》 1989年第5期；刘广安：“二十世纪中国法律史学论纲”，载《中外法学》1997年第3 期；韩秀桃：“中国法律史学史——一个学科史问题的透视”，载《法制与社会发展》 2003年第6期；徐彪：…法制史’、‘法律发达史’、‘法律史’——一个历史维度的观 察”，载倪正茂主编：《法史思辨——二oo二中国法律史年会论文集》，法律出版社 2004年版．第179～184页。 鲥法律史学科发展国际学术研讨会文集 它研究的对象就来自本土，而且还需融汇历史学、社会学与部门法学， 所以