陆效龙 涉外商事审判中的若干法律问题.docVIP

第二期 专题讲演 （2006年10月27日上午） 主持人：金克胜 讲演人：陆效龙 题 目：涉外商事审判中的若干法律问题 首先表示参会的高兴心情，作为法官可以把涉外商事 （一）涉外商事审判概况 发展壮大的历史最早称经济庭，后成立专门审理涉外案件的经济二庭等。92年专门设立民四庭，目前全国各省级高院均设立该机构，有的称民三庭，极少数仍称民二庭。总之，目前非常专门化。目前，从人员来说，专门从事涉外商事的法官又两千多名。截止1995年，本科以上的1995个，博士小于等于100人，占3%，硕士占32%，学历水平相对来说稍高一点。7万件。涉港澳台国事的比例也较大。 （二）最高院民四庭职责范围和基本概况 2000年改革时民一、二、三、四四个庭。民一是传统婚姻家庭、房地产纠纷，民二庭经济纠纷，民三庭知识产权纠纷，民四庭涉外商事、海事、海商，含仲裁司法审查，仲裁裁决的的承认执行，仲裁协议效力等。 四个合议庭，其中包括涉外第一、第二庭及海事、海商第一、第二庭。去年受理100多件案件。 近几年改革提审的案件，疑难复杂的典型案件由庭长、副庭长亲自主审，并在职权范围内作出相应司法解释，如：有关信用证的司法解释；（时间经验基础上，参考UCP500）；关于仲裁法的司法解释；关于域外送达的司法解释；（解决实际送达困难，强调效率与公正制定，刚刚通过并投入使用）；关于法律适用的司法解释（正在起草中，民法典第9编正在考察之中，已经几次讨论）。其它的还有，有关三资企业的司法解释）从公司成立、经营、清算等，三资企业存在相当问题，最高院经过深刻研究，几易其称，尚待继续讨论。油污损害、无单放货等海事、海商问题。 另外，最高院还从事调研、报告、业务培训指导等。今年调研课题为边境贸易法律问题，问题何在如何解决；三资企业问题报告已出台；每年派有经验的法官给省高级法院的法官进行培训。为提高全国从事涉外商事领域的整体水平专门设小组对全国各级法院审理的案件进行审查指导。 首要要求各级法院自查，去年大概有5000多件涉外民商事案件，效果很不错。最高法院本身也进行一些审查，总结、嘉奖部分优秀法律文书等。 （三）存在的主要法律问题 1、管辖权问题。民事诉讼法涉外篇对管辖权问题进行了简单规定，但实际中遇到的重复诉讼、一事两诉（重复诉讼和对抗诉讼）较多，原则上外国法院受理此类案件不影响中国法院审理，但实践中与国外法院和港澳台法院又诸多冲突。2001年作出司法解释，应对入世需要对涉外商事案件进行调整，进行集中管辖、不过也出现了一些诸如不方便法院等问题，适时调整，在“集中管辖权”法院之外又增加了一些法院，并要求其配备专门人员且经过专门培训。 关于“不方便法院原则”，立法上虽未规定，但实践中不乏适用，去年专门会议纪要也进行了要求：（1）要被告提出不方便之请求，（2）涉案法院有管辖权，（3）当事人之间没有协议管辖权，（4）不属于专署管辖，（5）不涉及其它自然人法人组织利益，（6）争议事实不发生我国领域内，（7）由更方便的外。国法院。实践中其含义到底如何界定、如何适用的问题在继续研究中。还有排他性和非排他性协议管辖问题，跟仲裁庭、仲裁委的冲突与协调问题。 2、诉讼主体方面 主要问题是被告，即对被告状况了解甚少，无法告知，执行困难，甚至有被告故意逃避追究责任等 3、域外送达问题 Esp国外送达问题，虽有海牙送达条约等，但送达时间较长。除民事诉讼规定途径外，增加传真、电子邮件送达，因此有分支机构、代表机构等等途径。问题颇多，欧美比较送达方式、渠道如何发展，将涉及民诉法之修订，该司法解释只是一种尝试，要求法院确认电邮收到。 4、证据的质证、认证和采证 主体的证明材料需要公正、认证或者其它证明书。实际问题也很多。 5、法律适用 较棘手的是外国法的查证、实践中适用外国法的情况较少，基本上以适用中国法的了结。查明外国法，esp普通法国家判例的时候，困难最多，取舍很难。我国法所规定的诸途径实践中也不易操作，通过驻外机构等取证的情况极少，因此主力放在当事人身上。但根据民法规定，查明系法律问题，让当事人查明未免牵强，因此如何平衡两者关系，有望大家更深研究。 6、裁判文书 院长班、副院长班等专门探讨。目前问题是： 涉外裁判文书甚至是全部涉外裁判书是否需要谈管辖权问题？ 证据的罗列事项问题，度如何把握？ 涉外裁判文书中是否要载明合议庭的不同意见？ 目前，最高院的意见是不要载入。 胡法官指出，实体问题更多，由于时间关系，简单介绍: 信用证纠纷案件中，主要是垫付款、单单不符、单证不符、信用证欺诈等问题。 三资企业纠纷案件中，主要是投资是否到位及不全部到位的问题,隐名投资问题（如何认定协议真实性）、股权转业问题、清算问题（法院不组织清算，但受理清算纠纷）。 涉外借款和担保问题，主要是审批等，直接影响合同效力问题，安慰函、承诺