民法总论讲义大纲4.ppt

民法总论教案 授 课 人：朱庆育 授课时间：201102-201107 授课对象：中国政法大学2010级本科生 课 时 数：54 课程说明 基础观念 Bertrand Russell 02021970) Three passions, simple but overwhelmingly strong, have governed my life: the longing for love, the search for knowledge, and unbearable pity for the suffering of mankind. ——Bertrand Russell 陈寅恪19691007） 来世不可知者也。先生之著述，或有时而不彰。先生之学说，或有时而可商。惟此独立之精神，自由之思想，历千万祀，与天壤而同久，共三光而永光。 ——陈寅恪 教学思路 John Stuart Mill 08051873) （穆勒）对个人主义与宽容思想的阐扬，远超过早一些人的成就，从弥尔顿（Milton）、洛克，以至于孟德斯鸠及伏尔泰等人，在这方面，与穆勒相形之下，都要略逊一筹。 ——以赛亚·伯林 教学目的 讲授体例 教科书推荐 第一编 基础理论 第一章 民法与民法典 第一节 民法的概念 一、“民法”语源 ius civile, bürgerliches Recht (Zivilrecht), Diritto Civile, Civil Law. 罗马法：市民法与万民法； 中世纪：“市民法”与“教会法”相对； 启蒙运动：法国市民阶级； 日本译为“民法”。 二、调整对象学说 （一）学说史略 苏联：苏维埃社会主义民法调整一定范围的财产关系和与此相联系的人身非财产关系。 佟柔：商品关系说 （二）《民法通则》第2条 “中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。” 三、公法与私法 （一）各种学说 利益说：公共利益或私人利益。 隶属说：隶属关系或平等关系。 主体说：公权力者或私人。 今日德国，“主体说”为主流学说。 （二）区分价值 确保私法自治。 （三）区分的相对性 任何标准都不能一劳永逸地解决问题。 四、民法的功能 《慎子逸文》：“一兔走街，而人追之，贪人具存，人莫诽者，以兔为未定分也。积兔满市，过而不顾，非不欲兔也，分定之后，虽鄙不争。” 五、民法的法源 （一）形式民法与实质民法 《民法通则》第2条：“中华人民共和国民法”。 （二）制定法 《民法通则》第6条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。” 法律的广狭两义。 《立法法》第8条：“下列事项只能制定法律：（七）民事基本制度”。 《民法通则》第151条：自治区、自治州、自治县皆有权制定变通或补充规则。 国家政策：国家为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。 五、民法的法源 （三）习惯 《民国民法典》第1条：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”《瑞士民法典》第1条第2款：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。补充制定法之不足。” 习惯与习惯法。《民国民法典》第2条：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”1928年最高法院判例要旨：“习惯法之成立，须以多年惯行之事实，及普通一般人之确信心为其基础。” 五、民法的法源 （四）理论学说 《瑞士民法典》第1条第3款：在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。 （五）司法判例 大陆法系，一般不以司法判例为法源。 中国的“司法解释”。 英美法系，遵循先例。 （六）法律行为 凯尔森：一般规范与个别规范。 六、民法的时空效力 （一）时间效力 《立法法》第84条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。” （二）空间效力 《立法法》第78条：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。” 第79条：“（第1款）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。（第2款）行政法规的效力高于地方性法规、规章。” 七、民法与其他法域 （一）宪法 《民法通则》第1条：“……根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。” （二）商法 民商合一与民商分立。 （三）经济法 社会主义国家，经济管制观念。 （四）民事诉讼法 实体法优先，或，“通过程序而思考” 。 （五）刑法 最严重的侵权行为与