2法理学-周永坤-第二章.pptVIP

法存在论讨论什么是法律、法律生存的方式这一最基本的法律问题。 第二章 法律渊源与分类 第一节　法律的一般渊源 二、主要渊源、次要渊源及其相互关系 一、法律渊源释义 （一）法律渊源的涵义 （二）法律渊源的历史发展 古希腊最早的法律是以神谕形式存在的习惯法，大约在公元前621年，执政官德拉古开始制定成文法。 古罗马的法律渊源很丰富，可分为成文法和不成文法(习惯法)两大类。 在欧洲中世纪，主要有：被视为理性法的罗马法、日耳曼习惯法、教会法、王室法令、自由市的法律、判例法、商人习惯法等。 在当代欧洲，欧共体各国的法源比较接近，这些法源按效力高低分为：欧洲共同体立法、欧洲法院的判决、国家议会制定法、各种附属立法(授权立法)、习惯法、权威性解释、公认的价值观，判例法国家还包括本国法院的某些判例，甚至是其他国家的重要判例。 与其他国家一样，我国早期的法律渊源也是习惯法。公元前539年郑国子产首创将法律铸在鼎上，将法律公开，从此开始出现了国家制定法。秦统一中国，皇帝垄断立法权，制定法大备，成为我国的主要法源。但是，一直到古代社会终结的清代变法以前，习惯法始终是我国重要的法律渊源。除此以外，礼、宗族法、情理等也是重要的法源。 二、主要渊源、次要渊源及其相互关系 （一）法律渊源的类型 （二）主要渊源和次要渊源的关系 在一般情况下，主要法源效力高于次要法源，只有在无主要法源可资援引的情况下，才可以适用次要法源。 在特殊情况下，次要法源可以纠正主要法源的失误。这主要包括两种情况： 三、三种主要法源 (一)制定法 制定法(Statute)是有权的机关制定的法律。 有权制定法律的机关主要是国家立法机关，但也不尽然。 除了国家立法机关以外，国际社会、社会团体也制定自己的法律。 制定法的权威直接来自制定法律的机关的权威。 在直接民主的地方，制定法的权威来自人民，在实行间接民主的地方，制定法的权威来自人民选举产生的立法机关。 在实行君主制的地方，制定法的权威直接来自帝王的权威。 (二) 判例法 1、判例法的含义 判例法 (case law)是以判例形式出现的法律。 判例法的存在与否并不在于是否存在判例汇编，也不在于司法者在此后的审理中是否从先前的判决中得到帮助或指导，而在于是否把先例看作一个规范，并且对其后的判决有拘束力。 在不同法律传统的地方，判例的地位也不同。 在大陆法系国家，判例通常不被看作法律渊源。 在判例法系，也不是所有的判例都是法律。 作出判决的法院的地位不同，判例的拘束力大小也不同，有些判例根本不是法律。 2、遵循先例 判例法的基本原则是遵循先例(Stare decisis)，此原则要求法官在审理案件时必须考虑上级法院和自身甚至同级法院以前类似的判决。 3、判例法与制定法的区别 (三) 习惯法 习惯法(Customary law)是以习惯形式表现出来的法律。习惯比习惯法的外延要广得多，不是所有的习惯都是法律。 一个习惯被吸纳为法律或作为法源被引用必须具备以下条件: 四、权威理论和公认的价值 （一）权威理论 权威的理论指著名法学家的解释、论著等等。权威的理论在不同时代、不同法文化传统里的法源地位不同。 在西方，权威的理论始终是法律渊源，在早期甚至是重要的法源。在今天的西方国家，权威理论是次要的法源，有的国家法律并有明确规定。 我国的法律是权力型的法律，权威性理论的法律地位较低。但是从汉代开创“以经决狱”或“经义决狱”的传统以后，儒家经典的法律地位是相当高的，它不但有填补法律空白的作用，而且有纠正法律错误的作用。但是，与西方不同的是，儒家思想不是职业法律家的思想，而是社会伦理家的思想；运用于法庭的不是法律理念、原则，而是伦理的、政治的或一般意识形态的理论与原则。 （二）公认的价值观 公认的价值观(或称正义、普遍原则、情理等)也是法律的次要渊源。 在有些地方，由于法学家地位的崇高；公认的价值观由法学家来阐发，所以公认的价值观便与法学家的理论合一。这在罗马法传统里表现得最为明显。 在有些地方，则公认的价值观由法官发现，以“衡平”的形式填补其他法源之不足或纠正其不当。这在英国形成了专门的法律——衡平法。 在法学家和法官地位均不佳的地方，则社会保留了这一权力，它便以“情理”这一百姓理想的面目出现。 一、当代中国制定法八大渊源 我国制定法的首要渊源。 法律是我国仅次于宪法的法源，是国家最高权力机关全国人民代表大会及其常委会制定的规范性文件。 我国的法律又可以分为两种： 基本法律 基本法律以外的其他法律。 1、基本法律 基本法律是由全国人民代表大会制定和修改(在全国人大闭会期间人大常委会可以在不同原