半个世纪的_立法秀_近世中国司法主权的收复与法律创制精选.pdf

第 27 卷第 2 期 政 法 论 坛 Vol . 27 ,No . 2 2009 年 3 月 Tribune of Political Science and Law 　 Mar . 2009 半个世纪的“立法秀” ———近世中国司法主权的收复与法律创制 张仁善 　　摘 　要 :1843 年中国司法主权的丧失到 1943 年司法主权的基本收复 ,历时百年 。百年之 中,除去列强在华司法特权的耻辱印记 ,争取司法主权独立 ,一直是国人特别是法律人努力奋 斗的目标 。为了让列强看到实实在在的法律文本 , 自愿放弃在华司法特权 , 中国法律踏上了近 代化征程 。以 1902 年清末修律为起点 , 以 1943 年与主要列强签订收复司法主权协议为终点 ( ) 1949 年为实际上的终点 ,近代法律创制经历了半个世纪 。纵观百年历史 ,司法主权的收复 与中国法制近代化的实现似乎有着必然的联系 ,又似乎没有联系 :列强并未因法律创制完备和 司法改革进展而自动放弃领事裁判权 , 中国也没有因为司法主权的收复 ,而走上法治之路 。相 反 ,司法主权完全收复后 ,法律近代化的步伐竟然戛然而止 ,近半个世纪的法律创制变成了一 场“立法秀”。1949 年以后 , 中国为了维护主权 ,毅然抛弃既有的法制近代化的成果 ,走上了另 一条法律移植之路 。 关键词 :立法秀 ;司法主权 ;法律创制 列强在华享有的“领事裁判权”,一直是近世国人背负的精神枷锁 。中国法制近代化的步伐 ,因谋求 司法主权的收复而起 ,却因司法主权收复而止 。20 世纪前 50 年立法成果 ,随着 1949 年新华社发布的 《关于废除伪法统》声明 ,而化作一地碎片 ,被扫进“历史的垃圾堆”。作为国家上层建筑的一部分 ,法权 问题首先是主权问题 ,一国没有主权的独立 ,就无所谓法权的独立 。众所周知 ,近世中国法律变革的直 接动因是为撤销西方列强在华攫取的领事裁判权 ,收回治外法权 ,即维护法权独立 。往昔学者一般多关 ( 注列强这一特权的存废过程及其对国家主权及国民利益的危害性 如张耀 曾“关于撤销领事裁判权问 题”的系列讲座 ,参见《法律评论》第 70 、7 1 、72 、76 、107 期等 , 1924 年 10 月 26 日、11 月 2 日、11 月 9 日、 12 月 7 日、1925 年 7 月 19 日出版 ;孙晓楼 、赵颐年 :《领事裁判权问题》,商务印书馆 1936 年版 ;吴昆吾 : ) ( 《不平等条约概论》,商务印书馆 1933 年版 ;或多从外交政策视角 ,探讨这一问题 如吴孟雪 :《美国在华 ) 领事裁判权百年史》,社会科学文献出版社 1992 年版 ;或讨论司法独立与近代中国关系时 ,兼涉相关问 ( ) 题 如韩秀桃 :《司法独立与近代中国》,清华大学出版社 2003 年版 。兹就撤销领事裁判权 、收复司法主 权与近代中国法律创制的关系进行论述 。 一 、“立法秀”的开场 ———司法主权的丧失与低成本的法律仿制 传统中国社会 ,司法主权几乎没有受到外来法律文明的挑战 ,相反 ,外国人在华违法行为的法律适 用 ,无论是唐朝的“化外人犯罪”的规定 ,即“同类相犯 , 以本俗论 ,异类相犯 , 以律论”,还是宋元时期 ,无 论同类 、异类相犯 ,概以中国法律论 ,外人从未发生异议 。原因在于领土主权完整 , 国力处于强势 ,外人 必须遵守国法 。 作者简介 :张仁善 ,南京大学法学院教授 ,博士生导师 。 　本文系南京大学“985 ”二期基地重大创新项 目“全球化背景下的法治与人权”系列成果之一 。