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降低公司法上的代理成本：监督机构法比较研究 汤 欣 内容提要 英国、美国和日本公司法制中的监控机制，在外形上呈现出截然不同的形态：英国法看好外在审计人的会计专长和执业经验，倚重中介机构的商业信誉和审慎、持重的工作作风，并经由郑重的委任程序和优厚的身份保障措施来保证其职能的稳定；美国法承认现代公司“经理帝国”的特质，同时借重董事会传统上在治理结构中的重要地位，确保其外部与独立身份，力图构筑一个超越经理角色之上的战略机构，并在该机构中通过具体分工，选之于贤、诱之以利、诫之以责，对经理进行事前（提名机制）、事中（薪俸机制）及事后（审计机制）的监控；日本法则坚持公司“二元”（董事会和监察人相互独立）、“单层”（董事会和监察人互不隶属）的治理格局，竭力扶持监察人的势力，使之成为公司中权力的一极，不受董事会牵制地履行业务及财务的监察职责。但从降低公司治理成本、解决公司治理问题，以保证投资人利益、维护公司机制的高度效率这一角度观察，上述制度设计的出发点均在于分权（从董事会手中分割决策复核、财务检查的权力）及制衡（直接对股东负责，拥有限制乃至抵销董事会行为的实力），在职能及作用方面事实上具有同质性。目前我国公司的治理结构极不完善，当务之急是内外兼修，建立“一整套内部和外部的监控手段”，而内部的监控手段，当然以建立有效能的监督机构为中心。如何借鉴、吸收英美或日本立法例中卓有成效的制度创新之处，并努力使之与我国法上的固有制度相衔接，将是我国商法学者面临的重大课题。  一、??概??说???? 伯利和明斯在1932年即指出：“事实上，从所有权中分离出来的经济权力的集中，已创造出许多经济帝国，并将这些帝国送到新式的专制主义者手中，而将所有者贬到单纯出资人的地位” [1] ，这已经成为对市场经济条件下企业所有和企业经营分离的著名论述。1966年，勒纳在他发表在《美国经济评论》56卷上的《1929年和1963年最大200家非金融公司的控制权和所有权》一文中公布的调查结果表明，经营者控制的公司资产的比例，已由伯利和明斯时代的58%上升到85%，至此，这场两权分离的经理革命(managerial revolution)在经过34年以后，已在美国趋于完成 [2] 。 ????其实，亚当·斯密早在200多年以前就对此种“两权分离”的现象提出了质疑，并进一步进行了悲观的预测。在他创立古典政治经济学的经典著作《国民财富的性质和原因的研究》中，亚当·斯密指出：“在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯是为自己打算。所以，要想股份公司的董事监视钱财用途，象私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的。……疏忽和浪费，常为股份公司业务经营上多少难免的弊窦。唯其如此，凡属从事国外贸易的股份公司，总是竞争不过私人的冒险者。所以，股份公司没有取得专营的特权，成功的固少，即使取得了专营特权，成功的也不多见”[3] 。当然，事实证明亚当·斯密的论断是难以成立的，不仅如此，承担有限责任的公司已被公认为“近代最伟大的一个发现，就连蒸汽机和电的发现都不如它来得重要” [4] 。在当代，公司(尤其是巨型的股份有限公司)仍是市场经济的主导力量，有些企业巨舰甚至拥有富可敌国的财富 [5] ，并且至今未有任何衰落的迹象。 尽管如此，从亚当·斯密到伯利和明斯所谈到的公司“代理成本”(Agency cost) 问题，毫无疑问是在现代公司中存在的。无论是法律学上的法人实在说或拟制说还是经济学上的厂商理论，都不能否认公司作为组织体，它本身并不能自行活动，其目的必须依赖其所设置的机关才能实现。而代表公司的机关，终究须由自然人来充实。在企业所有与企业经营分离的原则下，既然作为公司所有者的股东，或者不具备经营企业的能力与经验，或者没有足够的时间与精力，而需将企业经营的大权交由专业管理人员来掌管、执行，则股东与管理人员之间的关系，即为私法上委托人(Principle)与代理人(Agent)的关系 [6] 。西方产权经济学将此种由代理关系所生成的股东或公司债权人与公司董事、经理之间的利害冲突称为代理问题 [7] 。 该问题的实质就是，委托人如何能促使代理人采取适当的行为，以最大限度地增加委托人的效用 [8] ？ ????代理问题的产生首先是由于资本所有权与管理的分离 [9] ，次之是由于代理人和委托人目标的不一致 [10] 。至于在现代社会专业化要求下，企业的日常经营全由董事，经理决定，但董、经难免有自己的利益驱动因素(经济学上表述为：董、经的效用函数与股东的效用函数不同 [11] )，因此，其决策不当甚至中饱私囊的现象便无法避免。 ????前述西方学者所讨论的代理问题，在我国应该同样存在。在我国国有企业改革的总体思路上，两权分离一直是极重要的