在中美法律高峰论坛的演讲-中国国际法律文化交流中心.PDFVIP

在中美法律高峰论坛的演讲 冯国栋 谢谢主持人！今天很荣幸在中美法律高峰论坛，与诸位 嘉宾进行交流。今天我分享的主题是：中美比较视野下的对 赌与优先股法律问题。 我来自上海的一家航天企业集团，具体负责本企业的法 律业务工作。近年来，很高兴的看到中国航天科技产业正在 愈加广泛的融入市场体系，尤其在航天技术应用产业和航天 服务业领域，混合所有制已经成为一种显著的方向。围绕与 外资、民资的在投资架构方面的融合与安排，有一个法律问 题始终困扰着我们，那就是对赌条款以及优先股设计的法律 效力问题。 据我们之前的一些了解，美国的对赌制度已经非常成 熟，对赌条款的适用也非常广泛，由对赌而延伸出的各种变 种设计也十分灵活与多样。特别是法律允许建立在对赌机制 之上的公司架构下的优先股设计，如：优先分红权 （Dividends Preference ）、清算优先权（Liquidation Preference）、反稀释保护权 （Anti-Dilution）、强制回购 权（Redemption）、共同出售权（Co-Sale）等。这使得投融 资双方在公司体系下（而并非一定要是基金体系下）具有着 非常广阔的博弈空间。这种法律制度的安排，反映了美国法 律认可并保护意思自治原则在投资领域的扩张。 1 但在我国的现行法律框架下，无论是对赌条款，还是公 司法项下的优先股设计，都存在着无效风险，存在着极大的 法律不确定性和政策模糊性。 就对赌安排而言，1990 年，中国最高人民法院颁布的《关 于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4 条规定：“企 业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共 同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本 息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违 反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外， 对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方 则应处以相当于银行(行情 专区)利息的罚款。”也正因如 此，才发生了 2012 年轰动全国的甘肃省高级人民法院判定 海富投资和甘肃世恒的对赌条款无效的判例。虽然，上述判 决后来在最高院得到了一定程度的纠正，但即使是最高院的 判决书其实也刻意回避了对对赌条款合法性的定性问题，而 替之以 “留有空间、模糊处理”。这一态度的最新注脚是今 年1 月，武汉市中级人民法院对深圳某投资基金诉武汉某材 料公司有关“对赌效力”诉讼以调解结案。相比司法机关的 欲说还休，证监会则是严禁拟上市企业采取对赌协议。一方 面是司法机关和行政审批机关的不认可、不支持、不保护； 但另一方面却是实践中的商务惯例。 2 就优先股而言，现行《公司法》下的有限责任公司虽然 可以由全体股东约定股权比例与分红比例不一致，但在制度 上实际并未给股东在分红顺序上的优先和劣后留下空间。而 且在实践操作中，很多地方的工商行政管理部门在办理公司 注册时往往会对公司章程进行超越其职权的所谓“审核”， 一旦发现章程中出现对股东权利的创新性设计安排，往往予 以阻挠，这一切都使得“优先股”设计难以得到法律上的认 可与保护。而另一方面2013 年年底，国务院下发了《关于 开展优先股试点的指导意见》，则从一定程度上也说明了高 层对公司法项下优先股设计的合理性和现实性其实已有相 当程度的了解。 中美两国法律就对赌及优先股规定方面的巨大差异，反 映了两国立法者对 “意思自治原则在投资领域扩张”的不同 态度。美国的立法者偏重于由当事人本着意思自治的原则自 由协商确立，法律层面不给予过度的限制；而我国的立法者 则对忧心“资本”方会利用自身的优势地位向实业群体转嫁 风险，因此必须在立法层面对意思自治原则予以一定的突 破，对“资本”方的风险转嫁行为进行限制。从立法动机而 言，美国的立法以自由之名，更加保护资本方；而中国的立 法以公平原则，更加保护实业者。 前阶段，人民网刊登了一篇题目叫《业界呼吁PE 对赌 立法保护，专家建议为“对赌协议”正名》的文章，文章的 3 中心是主张将“对赌协议“正名为“股权投资价格调整机制”， 试图通过建立新的概念，来推动对赌协议的合法化。可以预