法律作为社会治理工具的正当性依据及其限度.pdfVIP

2011年第6期 山东社会科学 No．6 总第190期 SHANDONGSOCIALSCⅡ烈CES GeneralNo．190 ·法学研究· 法律作为社会治理工具的正当性依据及其限度 谭志福 (山东大学哲学与社会发展学院，山东济南250100) [中图分类号]DF0【文献标识码]A【文章编号]1003-414512011]06-0161一03 一、法律作为社会治理工具的正当性依据 我们为什么需要法律?在所有需要回答的问题中，这也许是最值得我们首先认真考虑的问题。世界从 本质上来说是一种秩序，没有秩序的“世界”充其量只能被称之为混沌。我们所谓的外部世界其实是以我们 心中的内在秩序来界分的。物理世界自有其规律，动物界的秩序我们称之为丛林法则，而无论处在什么发展 阶段的人类社会都需要特定的秩序，没有秩序的社会是不可想象的，而维系这些秩序的规范的表现形式常常 ，是我们区分这些社会的标志。我们根本无须为秩序的合法性进行论证，它的合法性就存在于人类的切实感 受当中。人类社会的演进，是一种秩序取代另一种秩序，在另外的意义上就是一套规范取代另一套规范。每 一个“新社会”都是以自己的“新规范”来论证自己的合法性的，当然并不排除在后的“新秩序”为了批判在 前的“旧秩序”，通过论证自己的新秩序是符合更古老的秩序来论证自己的合法性。但就我们理智所能洞察 的历史演进的实然的进程而言，确实是人类理智所形成的规范创生并支撑着一个又一个的“新社会”。规范 不同则社会不同，改造社会则必须改造规范。我们要想有意识地使我们的社会朝着特定的方向发展，必先从 改造我们的规范人手。总之，人类自从组成社会就无往不是生活在一定的秩序当中。与那些按照良好规 则——如果这也能称之为秩序规则的话——生活的动物相比，人类的天性里似乎掺杂了更多反叛的成分，总 是不愿意循规蹈矩，而希望去挑战规范、破坏秩序。当然，从这种倾向里分离出的积极成分一或者称之为 对自由的偏好和向往——确是人类生存的目的本身，乃至有哲学家曾言：“宁做痛苦的人，不做快乐的猪。” 言下之意是，我要自由。自由，植根于人的天性，一遇到合适的土壤就会生根发芽。然而不幸的是，人的这种 天性常常与人对秩序的需求磕磕碰碰，严重的冲突常常导致一种秩序的解体和另一种秩序的生成。规范就 产生于每一种秩序自我防护的需要和过程中。人类另一种可以被称为人性的东西是人保全自身的倾向，保 全自身是物种得以延续的奥秘所在。在这里我并不想对此进行善恶评价，经济学家也许是对的，他们用“经 济人”这一不带道德评价色彩的语词描述这种倾向。在其他领域，人们更多地运用“自私的人性”或“人性的 自私”来表达这一含义。无论我们用什么样的语词来指称这一事物，有一点我们不可否认，即人类有这种自 私自利的倾向和为自己算计的能力，或者称之为理性。当然，与人追求自由的天性一样，这种专为自己算计 的天性具有挑战秩序、侵犯他人利益的可能性，事实上他们也是这样做的。人类社会虽然不断地遭到人类欲 望和本能的挑战而最终没有解体，一个重要的原因就是规范的存在。人类自觉或不自觉地发展出的规范成 为驾驭人性的缰绳，除了在极端个别的情况下，规范有效地使人类社会延续下来。当然，这些约束并不都是 法律，并且如果按照今天法律的形态给法律下一个定义的话，主要不是法律，而是禁忌、习惯、道德、宗教。根 据人类学家的研究，在早期的社会里，禁忌与习惯是维系社会秩序的基本规范，后来，道德与宗教成为主要的 社会规范，只有在较为晚近的社会里，包括我们正在经历的时代，法律才上升为主要的带有极大权威性的社 收稿日期：2010—12—24 作者简介：谭志福，山东大学哲学与社会发展学院学博士研究生，山东师范大学教师。 基金项目：本文为“山东大学研究生自主创新基金”经费资助项目。 161 会规范。当然，具体到人类社会的某一个阶段，实际情况要复杂得多。并且，时至今日，任何一种规范形态并 没有全然消失，它们通过变换表现形式而被继承下来，并且仍在影响着我们的思想和行为。禁忌和习惯对于 一个近乎静止的社会而言是最有效的，至少是足够了；但如果面