德国行政法上的双阶理论-环球法律评论.PDFVIP

环球评论 德国行政法上的双阶理论 严益州 　　内容提要：德国学术界对双阶理论的认知随行政法学的发展而发生变化。当公权力 行政向给付行政和引导行政全面扩张时，双阶理论因有效解决私法形式的公权力行政受 公法约束的问题而得到广泛支持。随着行政私法理论的提出，传统行政法学逐渐不再青 睐双阶理论，并认为它会造成法律内部逻辑的混乱，不过，随着新行政法学的兴起，公法与 私法的关系日渐由“对抗”走向“合作”，“行政正确”正逐渐成为德国行政法的首要原则，行 政法的分析方法日益由教义学上的形式推理变成法律实施效果的具体判断。基于此，以灵 活性为主要特征的双阶理论被认为明显胜过刻板僵硬的行政私法理论。德国行政法学的最 新发展成果可为双阶理论在我国的适用提供有益的借鉴。若以“行政正确”为标准，双阶理 论较之于整体私法论和整体公法论，能更好地处理我国政府采购中公权力特征与市场交易 特征的关系问题，这不仅有助于提高政府采购的品质，也有助于增强对人民权益的保护。 关键词：双阶理论　行政私法　新行政法学　政府采购 严益州，德国慕尼黑大学法学博士生。 所谓双阶理论，是指将一个生活关系纵向拆解为不同阶段，分别适用不同性质的法规 范的学说。该理论是德国行政法体系中最经典和最具争议的部分之一。我国学者亦曾试 图以双阶理论来明确中国政府采购的法律性质，但是并未在学术界取得共识。对此，本文 将首先从宏观角度考察双阶理论在德国行政法中的发展脉络和争议焦点，然后从微观角 度考察双阶理论在德国公共采购法中的适用问题，紧接着梳理双阶理论在我国政府采购 中的适用争议，最后将借鉴德国行政法最新的发展成果，在实然层面证明我国政府采购适 用双阶理论的合法性，在应然层面证明其合理性。 一　德国双阶理论的嬗变与发展 （一）双阶理论形成的历史背景：公法和私法的二元对立 诚如彼得 ·巴杜拉（ＰｅｔｅｒＢａｄｕｒａ）所言，欲讨论双阶理论，必先探究其形成的时空背 ·８８· 德国行政法上的双阶理论 〔１〕 〔２〕 景。 十九世纪晚期，深受黑格尔法哲学影响 的德国行政法巨擘奥托 ·迈耶（Ｏｔｔｏ Ｍａｙｅｒ）基于国家与社会二分的角度，认为公法与私法必须严格区分：国家与人民之间是 命令与服从的关系，故公法是政治国家中控制公权力的强行法；人民内部之间是平等和自 〔３〕 愿的关系，故私法是市民社会中实现意思自治的自由法。 作为公法重要组成部分的行 〔４〕 政法所规范的对象是执行性的公权， 这种公权力本质是行政者处于绝对支配性地位并 拥有强制力的官权（ｏｂｒｉｇｋｅｉｔｌｉｃｈｅＧｅｗａｌｔ），其边界应被严格限缩在维持公共秩序、保障社 〔５〕 会安全的干预行政。 所以行政法的主要内容是警察法，行政者必须恪守依法行政的原 〔６〕 则。 当然，国家亦可能与人民发生经济关系或其他社会关系的往来，但是国家此时并 非以官权主体，而是以国库（Ｆｉｓｋｕｓ）的身份出现，意即国库是“平常的私人”，与人民之间 仅发生私法上的权利义务关系，所适用的法律是私法意义的民法而不是公法意义的行政 〔７〕 法。 需要注意的是，迈耶不反对行政者拥有行政形式选择自由（Ｆｏｒｍｅｎｗａｈｌｆｒｅｉｈｅｉｔｄｅｒ 〔８〕 Ｖｅｒｗａｌｔｕｎｇ），即行政者在活动的过程中拥有选择公法形式或私法形式的自由， 但是迈 耶并没有讨论行政者以私主体身份所作出的行为是否应当受到公法约束的问题，相反他 〔９〕 强调的是行政者的行为若满足私法的构成要件，则仅受私法的规范。 二十世纪三十年代，瓦特 ·耶利内克（ＷａｌｔｅｒＪｅｌｌｉｎｅｋ）在认同迈耶关于公私法划分的