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论外商投资企业股权转让合同的效力2012-12-14作者：金允国、张静本文所讲外商投资企业股权转让合同是指外商投资有限责任公司中的中方或外方投资者将其在该外商投资企业持有的股权全部或部分转让给其他股东或股东以外的第三方而签订的合同。与企业自行清算相比，股权转让在程序上相对简便，并且当事各方负担税费较少，因此，在实践中，股权转让已成为外商投资企业撤离时普遍采用的方式之一。考虑到股权转让合同的效力在外商投资企业股权转让业务中的重要性，本文拟从外商投资法律政策、政府审批、股东的瑕疵出资、股东的优先购买权、名义股东转让股权、章程约定、权利机构决议、当事人报批资料虚假等方面探讨外商投资企业股权转让合同的效力。?一、外商投资法律政策对股权转让合同效力的影响?????国家发改委和商务部颁布的《外商投资产业指导目录》是外资准入政策的重要法律依据。外商直接投资、外资并购、外商投资企业境内再投资都应符合《外商投资产业指导目录》。外商投资企业的股权转让应当符合《外商投资产业指导目录》，也就是说外商投资企业股权变更后，该外商投资企业经营所涉足领域以及股权结构不应违反《外商投资产业指导目录》中规定的“禁止类”和“限制类”的规定，否则股权转让双方签订的股权转让合同无法获得审批机关的审批，合同根无法生效。根据?2011年修订的《外商投资产业指导目录》的规定，目前限于合资或合作（即不允许外商独资）的外商投资产业项目有27项，其中规定中方控股的有18项。外商投资企业股权转让违反《外商投资产业指导目录》主要是指以下两个方面：?（1）中外合资（或中外合作）经营企业经股权转让后，由中外合资（或合作）经营企业转变为外资企业（外商独资企业），而该企业的经营项目又不允许外商独资；?（2）中外合资（或中外合作）经营企业经股权转让后，外方出资额占注册资本的50%以上，而该企业的经营项目又不允许外方控股；?外商投资企业股权转让除应符合《外商投资产业指导目录》的规定以外，还应符合其他有关外商投资的法律政策规定，否则股权转让合同同样无法获得政府主管部门审批，合同不能生效。其他法律政策对外商投资企业股权转让的限制性规定主要包括：?（1）对转让比例的限制：根据中外合资经营企业法第四条、中外合作经营企业法第十八条规定，股权转让后企业性质为中外合资经营企业或中外合作经营企业时，外方投资者的持股比例不应低于25%。（注意：该限制与外国投资者股权收购境内非外商投资企业时不同，根据“关于外国投资者并购境内企业的规定”，外国投资者股权收购境内非外商投资企业，使内资企业性质变为中外合资企业或中外合作经营企业时，外国投资者的持股比例可以低于25%。）?（2）对“受让方是中国自然人”的限制：根据中外合资经营企业法及中外合作经营企业法的有关规定，中外合资、合作企业的中方只能是公司、企业或者其他经济组织，不能是个人。因此，中国的自然人如果收购外资企业股权，必须收购其全部股权，不能只收购部分股权；中国的自然人如果收购中外合资、合作企业的股权，至少应当收购属于外方的全部股权。（注意：该限制与外国投资者股权收购境内非外商投资企业时不同，根据“关于外国投资者并购境内企业的规定”，外国投资者股权收购境内非外商投资企业，使内资企业性质变为中外合资企业或中外合作经营企业时，企业的中方股东可以是个人。）?（3）对“受让方是外商投资企业”的限制：外商投资企业收购另一外商投资企业的股权时，其收购行为属于境内再投资。根据《外商投资企业境内投资暂行规定》，收购方应当符合以下规定：?①注册资本已经全部缴清?②已经开始盈利?③无违法经营记录。?（4）对“转让方是国有企业”的限制：外商投资企业的股权转让方系国有企业时，应事先征得国有资产管理部门的审批同意。?二、审批机关审批对股权转让合同效力的影响?????1、股权转让合同经审批机关批准生效。?《合同法》第三十二条规定书面合同自双方当事人签字或者盖章时成立，第四十四条规定合同自成立时生效，但法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。关于外商投资企业的股权转让合同的生效，行政法规明确规定必须要经过审批机关批准后方能生效，包括部门规章和司法解释都对其有相同的规定。股权转让合同签订后属于效力待定合同，只有取得审批机关批准，该股权转让合同方可生效。法律依据有：?●国务院颁布的《中外合资经营企业法实施条例》第十四条：合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。?●国务院批准，对外贸易经济合作部发布的《中外合作经营企业法实施细则》第十一条：合作企业协议、合同、章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。在合作期限内，合作企业协议、合同、章程有重大变更的，须经审查批准机关批准。??●国务院批准，对外经济贸易部发布的《外资企业法实施细则》第十六条：外资企业的章程经审批机关