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原则的引入与法律与道德分离命题 　　法律与道德之间没有必然的联系，法律在一定意义上呈现为封闭、独立、自洽的体系，这构成了分析实证主义法学所主张的“法律与道德分离”这一核心命题的基本内容。该命题所具有的意义不仅是标示出特定学者在法学理论上的偏好，更为重要的是，它为现今被人们普遍接受的“法律主治”(“e 0f law)理念提供了一个坚实的理论基础，从而具有重大的实践意义。这一命题自出现之后就不乏反对者，最初这个角色是由传统意义上的自然法学担当的，但由于其自身的理论缺陷，自然法学并没有在根本上动摇该命题。随着分析实证法学理论体系的不断完善，至哈特为止，该命题的理论坚实度达到顶峰。真正对该命题构成冲击的是哈特之后的德沃金。德沃金教授直接以哈特的法律理论为分析对象，从“真正的法律是什么”这个问题切入，有力地证明了对“真正的法律”来讲，那些独立于我们认识之外的“规则”并非是重要的，相反，与法官的认识不可分离的“原则”却是其最重要的、根本性的要素。 　　换言之，在德沃金看来，“真正的法律”与道德之间存在着必然的联系。 　　这个批评是如此深刻，其所代表的实际上是两种不同类型的法学方法论——“建构诠释性法理学”与“一般描述性法理学”——的冲突。哈特多年来一直保持着沉默，直到1994年在其去世后出版的《法律的概念》(第二版的“后记”(以下简称“后记”)中，我们才第一次看到哈特对此问题的回应。在承认自己的一些理论失误之后，哈特修正了既有理论，吸纳了被忽略的“原则”，从而有力地证明了其引领的新分析实证主义法学坚韧的理论包容性。 　　笔者将从法学方法论的角度，先以问题为线索梳理哈特的原有理论模式，即法律的“规则”模式。在此基础上，针对哈特引入其理论体系中的“原则”，笔者要讨论如下问题： 　　原则的引入究竟意味着什么?修正后的体系是否还能容纳“自由裁量权”理论?“法律与道德相分离”这个命题是否仍能成立一、“一般性、描述性法理学”与作为“规则” 　　的法律在“后记”中，哈特宣称：“我的目标是要提供一个一般性及描述性的关于法是什么的理论。所谓“一般性”是指，它不是特别针对某一特定法律体系或法律文化的描述，而是关于所有现代国家国内法律体系之显着特征的一般性说明。这个说明之所以是描述性的，是因为它不包含任何道德评价，不寻求任何道德的或其他的理由，去证明或推荐其所描述的法律制度的形式和结构11 J300。 　　首先，哈特分析的问题是，人们遵循某一规则时，该规则对于遵循者来说究竟意味着什么?规则与命令、习惯等词语在使用时内容有何差异?哈特发现，只有当参与者以批判反思的态度接受规则(规则的内在面向)，并以之作为衡量自己与他人行为的标准时，规则的内涵才能真正得以阐明。相反，仅以“外在面向”观察规则所在社群之行为的规律性，无法有效地将规则与习惯以及规则与以威胁为后盾的命令加以区别。因此，正是凭借规则的“内在面向”和“外在面向”这一组概念，“规则意味着什么”或“规则是什么”在相关条件的支持下得到阐释。其次，在规则理论的基础上，问题进一步展开。法律体系意味着什么?是什么使不同内容的规则归属于同一法律体系之下?为了更清晰地凸显现代国家法律体系的复杂结构，哈特先设想了一个简单原始社会的情形，并将其称为课予义务之初级规则的社会结构。不确定性、静态性、无效率是其主要缺陷。为了弥补这三个缺陷，必须引入三种授予权利的次级规则：承认规则、变更规则及裁判规则。“对每一个缺陷之补救方法的引进，本身就可以被当成是由前法律世界进入法律世界的一步，因为每一个补救方法都引入许多遍布法律中的要素;而这三种方法一起就足以使初级规则的体制不容置疑地转变为法律体系。”承认规则是次级规则中最为重要的规则，作为法体系的基础，它不但解释了不同内容的规则根据什么被判定为归属于同一个法律体系，而且回答了“法效力”一词在规范意义上的准确含义。其本身的效力则来自于“实践”，来自于它被用做识别其他规则法律效力之标准的实践活动，即承认规则的效力问题不再是一个规范问题(如其他规则般)，而是一个事实问题。 　　第三，在规则理论的框架内，司法裁判的过程能否得到合理的阐释?规则理论必须应对这样的疑问：既然规则能够被承认规则清楚的识别，那为什么有时法院的裁判不像人们想象的那样有“规则”可循?此问题就涉及规则的开放结构(open texture)。变动不居的社会生活造就了只有局部认知能力的主体，主体制造的规则本身及规则所欲实现的目的便具有了双重不确定性。规则所规范的对象除了清楚的核心事例外，还有模糊的、不确定的边缘地带，此边缘地带即是规则的开放结构。规则的开放结构意味着“在处于边缘地带的规则以及由判决先例的理论所开放出来的领域中，法院发挥着创造规则的功能”。但是法官在行使自由裁量权的过程中，其行为并非是任意的。他必须依据具体情况，“在相竞