论现代民商合一体例下民法典对商事规范的统摄.docVIP

论现代民商合一体例下民法典对商事规范的统摄 　　摘 要：民商合一是现代市场法律体系对私法统一的要求，在中国有着深刻的历史经济背景和法律文化传统，契合中国的国情。民商合一道路宜采民法典加独立的商法总则和商事单行法协调并存的模式。民商合一是对商法法理的统一，而不是对具体商事规范的统一。民法典编纂只能对商法宏观、抽象、共通性规则驾驭，而不能染指商法的特殊性，民法典编纂要回归人本、生态文明和民族特色，而民法典之外的商法要坚守营利、效率和国际化。民法典对商法具体统摄的方式是把各商事单行法中所有可抽象出的共通性公因式，凡是能融入民法典总则和分则的内容就放到民法典中，不能融入的内容就放到单独制定的商法总则中。 　　关键词：民商合一；民法典编纂；商事规范；统摄 　　中图分类号：D913.1 文献标识码：A 文章编号：0257-583303-0092-09 　　作者简介：彭真明，华中师范大学法学院教授 、博士生导师 　　一、讨论的背景 　　十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出“加强市场法律制度建设，编纂民法典”，1再次激活了中国民事立法法典化事业，民法典编纂必然是新中国成立以来最宏大的一项立法工程，在社会主义法制体系建设的大背景下，鲜明的“建构理性主义”精神突出地表现了强制性制度变迁的理论供给的不足，不论是在民法典的各项具体微观的制度设计，还是民法典宏观体例的安排，理论界和实务界都无法形成相对一致的认识。在立法工作稳步推进的背景下讨论民法典编纂如何处理商事立法的问题，核心关注的自然是从立法论的角度出发，如何确定民法典立法体例的??题。2摆在眼前的民法典编纂究竟采民商合一体例还是采民商分立体例？不仅关乎民法问题中的立法技术问题，本质上所表达的是民法与商法的时代性关系及在实证现状下两者关系未来发展趋势的判断、预设的理论问题，实际上也就关乎本次民法典制定的成败问题。 　　从中国改革开放恢复法制建设以来民商事立法的具体实践中观察，国家立法机关数次启动民法典的起草和编纂但每一次都宣告流产，取而代之的是一部部民法和商法的单行法陆续出台逐渐填充了我国民商事立法体系。为满足民事立法的体系化需求和法典化愿望，唯一具有民法总则性质的立法是1986年颁布的《民法通则》，但从《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等民事单行法对《民法通则》的修正、发展以及法官适法的单行法优位思维的角度来讲，《民法通则》似乎也偏向处于单行法角色，充其量也只是一个关于民事权利的宣言而已。这是中国民商事立法最大的现实，即一种板块结构、内部交融的格局，本质上缺乏统一的、科学的私法体系安排，表现出社会生活调整的需求推动立法的实用主义浓厚。从这个层面而言，由于并无一部完整的民法典且民法商法都各自以分立的单行法存在，中国大陆的私法现状究竟属于“民商合一”还是“民商分立”，亦难下一个绝对确定性的结论。但从民事单行法与商事单行法相互渗透程度的角度来讲，民事单行法尤其是《民法通则》、《合同法》以及《担保法》对商事单行法的渗透程度远比商事单行法对民事单行法的渗透程度强，以致于实务中长期流行商法是民法的特别法的“大民法主义”观念，由此可知，“以民统商”的实证性判断成为了立法及司法工作者的习惯性认知。民法的法典化工程牵动了中国商事立法事业的敏感“神经”，民法典的出台势在必行，商事法的前途路在何方？21世纪的中国民法典如何处理民商之间剪不断、理还乱的“暧昧关系”？本文以现代市场经济私法体系的现状及其展望的法制环境大背景为立足点，求证民商合一的大趋势和编纂中的民法典对商事规范有效统摄的限度与方式。 　　二、现代市场法律体系下的民商合一趋势 　　为什么是民商合一？ 　　《决定》）指出“加强市场法律制度建设，编纂民法典……”，党的决议文件明确将民法典编纂与完善社会主义市场经济法律制度直接联系在一起，前者是后者的必要条件，后者属于前者的目标范畴。仔细研读《决定》中关于编纂民法典表述的前后语句，发现引出“编纂民法典”决定的重要前置性语境是“社会主义市场经济本质是法治经济”。1《决定》对于加强重点领域立法，着重突出要“编纂民法典”，始终围绕着“市场经济”与“法治经济”的目标而展开。2显然，我国民法典的编纂事业自诞生以来就深深地打上的“市场经济”的烙印。一般认为，民法产生于商品经济，《民法通则》制定之初，当时的理论界的通说就认为民法是调整商品经济的基本法，而商法则产生于商品经济的高级阶段――市场经济。3我国经济建设指导路线经历了计划经济――有计划商品经济――市场经济的转变，首次正式提出大规模建设市场经济是从1992年开始，而商事立法的开端往前推顶多至1986年《外资企业法》、1988年《全民所有制工业企业法》和1990年修订的《中外合资经营企业法》4，这几部法律都只是我