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运用信托方式处理不良资产的法律思考 　　近年来，我国资产管理公司和商业银行纷纷尝试与世界知名投资银行合作引进国际上不良资产处置的流行方法和技术。2001年10月《中华人民共和国信托法》生效后，商业银行开始关注通过信托机制来处理不良资产。本文结合国际通行的信托处理不良资产的运作机制以及我国现行信托法制的特殊性，对商业银行运用信托方式处理不良资产应注意的问题做一探讨。 　　一、特殊目的信托的概念及相关证券化运作流程 　　(一)特殊目的信托的概念 　　从国际上通行的不良资产证券化基本渠道来看，证券化可以通过设立特殊目的信托(SPT)和特殊目的公司(special purpose company, SPC)的途径来完成。特殊目的信托，是将金融资产信托给受托机构——可以从事信托营业的机构来解决不良资产的证券化问题;而特殊目的公司，则是拥有不良资产的银行将资产直接出售给一个特定目的公司，并由该公司来解决不良资产的证券化。 　　从特殊目的实际操作和法律结构来看，它是指特定资产的所有人(委托人，settler)将其资产作为信托财产信托给一家信托机构(有的是信托银行，有的是信托公司)，资产所有人的受益权利(beneficiary rights)被分解(证券化)并出售给投资者;信托机构负责根据已经规划好的信托资产证券化计划来管理和处置信托财产，并针对信托财产向投资者分配盈利。 [1]菲律宾资产证券化法规所称特殊目的信托，是指一个被受托人管理且仅为发售和管理资产支撑证券(ABS)而设立的信托。 [2] 　　特殊目的信托的核心内容是信托法律关系，即发起人将基础资产委托给受托机构，成立信托关系，再由受托机构作为证券的发行人，发行代表对基础资产享有按份权利的信托收益证书。根据信托的法律关系，发起人将基础资产信托于受托机构之后，这一资产的权利就转移到受托机构，发起人的债权人就不能对这部分资产主张权利，从而实现了证券化资产与发起人的破产风险相隔离的要求。 　　(二)特殊目的信托项下银行不良资产证券化的基本流程 　　特殊目的信托项下资产证券化的基本流程包括如下几个步骤： 　　第一，资产的特定化。该程序是构造“信托财产”的基础性工作。该程序在一些国家和地区的法律中被称为资产池的创始，或者资产的组合包装。其操作是由不良资产持有人——商业银行(立法中常常被称为发起人、创始机构(Originator)，或者出售人(seller))，为了避免资金回收须等到资产清偿期或者强制执行清债务人，并为了降低持有资产的风险，因而将条件类似、可以产生现金流量(cash flow)的资产进行集合、包装，使其成为单位化、小额化的证券型式。从商业银行实践角度考虑，该过程如果在总行操作下，则需要经过各分行申报合适的资产，并经过总行的适当筛选、集合与包装起来。 　　第二，特定化资产的转移。完成资产的特定化后，要将这些特定的资产转移到具体承担证券化和发行证券的机构。这里实际上是通过原始权益人——不良资产拥有银行作为信托财产的委托人，与受托人订立信托契约将资产证券化的基础资产设定为信托财产，通过信托契约信托给受托人(一般为经营信托业务的信托机构)。 　　在具体操作中，如果按照台湾的法规来实践，则仅仅需要办理信托手续;而按照菲律宾为代表的法律，则需要首先将资产让予并转移给一个特殊目的的公司(SPV)。前者不需要真实出售，后者需要真实出售。但是两者都是为了共同的目标——隔离发起人破产风险。 　　第三，证券化资产的信用增级和评级问题。信用增级技术是投资银行业务的基本原理，也是资产证券化交易的核心技术。证券化结构交易中，通过将证券化的基础资产同发起人隔离，然后对其进行信用增级，成功地将证券化产品获得比发起人更高的资信等级，从而降低发起人的筹资成本，便利中小机构利用资产证券化这一金融创新从资本市场上融资。证券化交易通常会通过超额资产、次顺位架构、现金准备帐户、差价账户、第三人提供保证、保险等万式，强化证券的信用，并通过证券评级揭示相关基础资产的偿还能力。 　　信用增级包括外部增级和内部增级两种形式，前者是指由第三万提供信用担保，后者是指利用基础资产产生的部分现金流来实现自我担保。绝大多数的证券化交易都利用了外部和内部增级相结合的方式。 　　值得注意的是，美国、香港等发达国家和地区的证券化经验表明，政府和政府信用型企业对证券化的大力支持以促成信用增级甚为重要，即由政府或政府性质的机构为资产支撑证券提供担保。当然信用保险，也是外部增级的重要手段。信用保险是专以信用风险为承保标的的保险种类，保证保险是其中的一种。在实际操作中，信用保险的投保人是受托人，它向保险公司支付保险费以确保按时对投资者进行偿付。 　　内部信用增级的形式多样，其中大部分增级万式，如直接追索、利差帐户等，其设计具有校大的灵活性和自主性，交易的当