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如何认定合同诈骗案中行为人非法占有的故意 　　被告人凌某长期从事营养型电饭锅(以下简称营养锅)专利的开发研制，自1994年至2000年其先后取得了12项相关方面的专利，其研制出的营养锅曾经在国内外荣获过多次大奖。2003年上半年，该12项专利中有11项因未连续交纳年费，都已陆续被终止了专利权。 　　2003年3、4月份，被告人凌某经人介绍结识了胡某，双方洽谈合作开发营养锅项目，并于同年5月16日签订《合作经营协议书》1份。协议书中约定：双方共同投资筹建新公司来研制、开发、生产、销售营养锅及其技术的延伸新品。公司注册资金为人民币91万元，投资方式为胡某以现金50万元投入(占投资额的55%)，凌某以其持有的营养锅的全部专利技术和专有技术投入，技术量化值为53万元(占投资额的45%)，凌某以其中的41万元投入，余下12万元作为凌某前期开发营养锅费用的补偿，由胡某以现金方式补偿给凌某。公司成立后，营养锅的全部专利技术、专有技术都归新成立的公司所有，后续取得的新专利也归公司所有。 　　被告人凌某按照协议约定收到胡某给付的12万元，其也将1只营养锅的样品及宣传光盘交给胡某，胡某出具收条注明“该锅经使用一月效果良好”。同年6月12日，胡某领取了企业法人营业执照，公司注册资金为50万元，其中胡某以现金40万元出资，占股份的80%，凌某以技术作价10万元入股，占股份的20%。 　　公司成立后，胡某选定了办公地点，购置了办公用品，凌某请来朱某帮助设计图纸，徐某负责融资。不久后，胡、凌二人因公司执照、工资、专利等问题屡次产生矛盾，同年8月底，胡某查询后得知凌某的有关营养锅的12项专利因未交年费已全部失效，遂以凌某涉嫌合同诈骗罪向公安机关报案。至此，双方的合作彻底破裂。 　　2004年5月凌某被刑事拘留，同年6月被逮捕。公诉机关以凌某的行为构成合同诈骗罪向法院提起公诉。 　　[分歧]： 　　公诉机关认为：1、根据双方签订的合作经营协议书，其性质应是一份转让专利权的合同，因此凌某负有的核心义务就是将其拥有的生产营养锅的专利技术转让给新成立的公司。而在签订合同时，凌某的12项专利已全部失效，因此凌某根本无法履行其核心义务，其在签订合同时就已不具备履约能力，因此其实施了虚构事实、隐瞒真相的行为;2、公司成立后，胡某已充分履行了合同义务，按约给付凌某12万元，购置办公用品，选定办公地点等，而凌某以其不知公司注册资金的变更、胡某未按约定给付工资等多种借口滋生事端，凌某虽请来朱某设计图纸，徐某负责融资，但都未最终成功，因此凌某主观上具有诈骗的故意，客观上具有诈骗的行为，其行为已构成合同诈骗罪。 　　被告人凌某及其辩护人认为：1、相关书证反映出，凌某的12项专利在签订合同之时尚有一项处于年费待交状态，如果公司成立后及时帮凌某补交，这项专利权是可以被恢复的;2、根据协议书中的约定可以看出，凌某与胡某签订的不是转让专利权的合同，而是一份合作开发营养锅的合同，按照合同中约定，12万元不是专利权转让的对价，也不是专利权使用费，而是凌某前期开发费用的补偿;3、公司成立后凌某积极履行了合同义务，由于胡某注册资金未到位、抽逃注册资金等原因，才使双方合作最终破裂。因此凌某主观上没有非法占有的故意，客观上没有诈骗的行为，其行为不构成合同诈骗罪。 　　[评析]： 　　行为人是以骗取财物为目的，还是通过履行合同而获得经济利益是区分合同诈骗罪与合同纠纷的关键。本案是个零口供案件，因此认定被告人主观上是否具有非法占有的目的只能通过其客观行为来逆向推断。公诉机关与被告人及辩护人的意见形成截然相反的两种意见，综合本案的事实、证据，笔者认为，现有证据尚不能充分证实被告人凌某的行为构成合同诈骗罪。 　　合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。合同纠纷，是指在合同签订、履行过程中，当事人之间因合同权利行使、义务履行而发生的争议。由于合同纠纷与合同诈骗罪都与合同制度有关，都发生于合同的签订、履行过程之中，都涉及到合同双方义务的履行和权利的实现，都表现为当事人双方的利益冲突和纷争，因而两者在理论上较难区分，在实践中较难把握，这些特点都给司法实践中的认定带来极大的干扰。再加上合同诈骗案件中行为人对其主观非法占有故意往往不予供述，因此审判人员只能通过运用司法推定的方法，从客观行为来推定行为人主观上是否具有非法占有的故意。结合相关刑法理论和司法实践，笔者认为，区分合同诈骗和合同纠纷案件，一般可从行为人签订合同时的履约能力、有无实施欺骗行为、履行合同中有无履约的实际行动、未履行合同的原因以及对取得财物的处置等五方面综合考察。笔者认为： 　　一、凌某在签订合同时具有履约能力。这是因为：1、根据凌某与胡某签订的《合作经营协议书