一般取回权之法律基础分析.docVIP

一般取回权之法律基础分析 　　新《企业破产法》第38条“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”，从而确立了一般取回权制度。一般取回权是财产的权利人依民法物的返还请求权，从管理人处取回其财产的权利。可见，一般取回权是实体法上的权利在破产程序中的反映和折射，而不是破产法的自创。因此，实体法上物的返还请求权就成为一般取回权赖以存在的法律根据。而物的返还请求权产生的根据是不同的，且不以所有权为限，用益物权、担保物权、占有返还请求权以及债权返还请求权均在其列。正是因为民法上存在如此多样的返还请求权，学者对一般取回权的法律基础众说风云，莫衷一是。本文试图对一般取回权的法律基础作粗浅的分析。 　　一、所有权 　　一般取回权的基础最普遍的一项是所有权。依通说，所有权指所有人在法律限制的范围内，对于所有物为全面的支配的物权。属于他人所有之物，不能成为破产人之责任财产，从而不能归于破产财团。所有权具有积极权能，也有消极权能。就其积极权能而言，它具有占有、使用、收益和处分的权能。从其消极权能来讲，民法理论又称为“排除他人的干涉”，即具有对世性。当然，这种对世性也不是完全绝对的。属于他人所有的财产，因租赁、借贷、寄托、承揽、设定动产质权等原因而被破产人所占有的，所有权人于契约终止后或对质权所担保的债权清偿后，请求追回其物的情形，为最典型的取回权。以下仅就所有权的两种特殊情况，作进一步探讨。 　　(一)、所有权保留 　　所有权保留，是指出卖人与买受人以契约的方式规定，由买受人占有、使用，并就买卖标的物受益，而于支付全部价金前，出卖人仍为之所有人的法律制度[4]。大陆法系和英美法系国家对所有权保留制度多有规定。我国《合同法》第134条规定 “当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物所有权属于出卖人”，首立所有权保留制度，并从民事基本法律的高度提供法律保障，但仅此不足以构成整个所有权保留制度。联系破产法，在所有权保留情形下，买受人尚未支付全部价款而受破产宣告时，出卖人以其所保留的所有权为基础行使取回权不存在争议。值得探讨的是，买受人受破产宣告时，出卖人如何行使自己的权利，不同学者因对所有权保留的性质的不同认识，进而对该问题往往也有不同的回答。 　　关于所有权保留的性质，学术界一种观点认为是担保物权。如史尚宽先生就认为，担保物权就其制度来看，分为约定担保物权与法定担保物权。前者如让与担保、所有权保留、质权、典权，后者如留置权、优先权。其理由是，出卖人之权利虽被称为所有权，但实际是以担保价金债权为主要目的，故极似担保物权之性质。既然所有权保留本质是一种担保物权，那么当买受人未支付全部价金而被宣告破产时，出卖人所享有的权利就是非依破产程序而可以行使的别除权，即就保留所有权的动产拍卖而优先受偿。 　　还有观点认为是附停止条件所有权转移。此说认为，买卖合同当事人在合同中就所有权移转问题做出卖方保留所有权的约定，并不违背法律的禁止性规定，自应承认其效力，在买卖双方之间的债务清偿之前，所有权不由卖方移转至买方。只有买方依照约定清偿价金或履行其它条件时，买方始取得标的物的所有权。按此说，在买方未支付全部价款而被宣告破产时，就视为双方约定的条件尚未成就，所有权仍属于出卖人，因此出卖人就可依据所有权向破产管理人主张取回权。笔者认为附停止条件的所有权移转说更为合理，理由如下： 　　其一，据附条件的民事法律行为理论，当事人可以通过附加条件限制民事法律行为效力的发生。附停止条件的民事法律行为在条件未成就前，并不生效，当且仅当条件成就后，方才发生法律效力。在所有权保留中，依买卖双方当事人的约定，出卖人交付标的物于买受人占有，但标的物所有权并不随之移转于买受人，仍滞留于出卖人手中，须待一定的条件成就――即买受人如约给付全部价金后，才发生移转标的物所有权的效果。如果买受人不如约履行给付价金的义务，则终不发生移转标的物所有权的效果。可见，所有权保留是附条件的民事法律行为，是一种附停止条件的所有权移转。 　　其二、从所有权保留的目的性即债权担保功能的角度分析，所有权保留的担保功能是借助于将所有权移转与物之交付可相分离的理论、所有权的弹力性理论以及附条件法律行为理论三者相互结合而实现的。所有权保留制度之所以能够具有担保功能，一是有所有权移转与物之交付可相分离理论与所有权弹性力理论的支撑。根据民法的一般理论，通常在移转标的物所有权的法律行为中，物之交付可以产生所有权移转的法律效果，但当事人可以约定或法律的直接规定对该种效力予以阻却，从而使得出卖人在将标的物交付买受人占有、使用同时却保留着标的物的所有权。其次，根据所有权的弹力性理论，在所有权保留情形下，出卖人在一定的条件下可取回标的物，除去附