[法学]民法总论第一章 导论文档.pptVIP

7.国家有关民事的政策和经国家认可的民事习惯 习惯是独立于国家制定法之外，在人们的相互作用中形成的具有一定的强制力的行为规范。它并非由国家立法机关制定，而是在社会全体或某一社会领域内以约定俗成的方式形成，由一定的强制力加以保障。构成习惯法须符合两个条件：其一，经过长期反复适用；其二，为一般民众的法律意识所接受，信其为法律而受其约束。如云南纳西族的走婚。 《民法通则》规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的遵守国家政策。在没有法律规定时，国家政策也是调整民事关系的依据而成为民法的表现形式之一。作为民法渊源的政策，它必须是国家的政策，即国家意志的表现；必须与现行民事法律基本原则精神不相抵触；而且政策的适用必须是现行民事法律没有规定的，现行立法有规定，仍要适用现行法律。 我国有着许多良好的习惯和传统，这些习惯和传统有的已经上升为法律，成为人人必须遵循的法律规范；有的习惯虽然没有直接表现为法律，但它一经国家认可亦具有规范性，具有约束力。 8.国际条约 国际条约是两个或两个以上的国家之间订立的协议。条约一经签定或加入，即对国内的公民、法人、社会组织具有约束力。《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国所事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。”我国缔结或参加的国际条约中有关民事部分的规定，也是我国民法的渊源。 9.法理和判例 在大陆法系国家，虽然立法一般将法理、判例作为次于习惯的民法渊源，但实际上法理和判例对审判实践发挥着重要的指导作用，也直接影响着法院对有关案件的处理。我国也不例外。由此在大陆法系国家，法理学说、判例亦是民法的间接渊源。《最高人民法院公报》公布的典型案例 第三节　　民法的本质 一、民法为市民社会的法 市民社会是指　发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。市民就是在城市生活的人。黑格尔称之为经济人，马克思称之为私人。 二、民法为私法 （一）公私法的划分是法律的最基本的分类。 （二）关于划分标准的诸说 关于公私法的划分标准，大致可以概括为三种学说。其一，利益说，为罗马学者乌尔比安所倡，认为规定国家事物者为公法，规定私人利益者为私法；其二，意思说，德国学者拉邦德所倡，认为规范权力者及服从者的意思的为公法，规范对等者的意思的为私法；其三，主体说，为德学者耶律内克所倡，认为公法主体至少有一方是国家或国家授予公权者，私法主体法律地位平等。 以两个不同领域的社会生活关系为标准，法律划分为公法、私法，公法是调整具有隶属性的国家生活关系的法，私法则是调整具有平等性的市民社会生活关系的法。 （三）略 （四）略 （五）强调公私法划分的重要意义 我国法学长期否认公私法划分，其原因主要有两个：一是认为公私法的划分掩盖了法律的阶级本质，是资产阶级学者的分类；二是认为列宁曾反对过分私法划分。事实上公私法的划分与阶级本质无关，也不妨碍另外依阶级本质进行划分。90年代，我国法学界提出承认私法理论。 公法——政治国家（国家权力的运作关系） 社会基础 私法——市民社会（企业活动、人民生活） 公法——权力的运用和行使 核心 私法——公民权利的确认和保护 我们强调公私法的划分，重点在于正确认识民事法律属于私法而不是公法，为社会主义市场经济法律体系的建立奠定坚实的理论基础，因为划分公法与私法的基本精神在于把人类分为政治国家与市民社会两个有机组成部分，把经济视为与政治国家相对独立的领导，对市民社会生活关系的法律调整，特别是对其中的商品经济关系的法律调整，确定私权神圣、意思自治等基本原则，把政治国家对市民社会生活关系（包括市场经济关）系的干预限制在维护市民社会的秩序、安全、公平、正义之必要的范围之内，有利于防止政治国家对市民社会的侵扰和不正当干预，以此维护市场经济及市民社会的活力，促进市场经济的发展和市民社会的繁荣和昌盛。 为什么民法是私法？民法以权利为本位，民法最重要的内容是确认民事主体的权利和规范民事权利的实现。承认企业和个人利益的独立存在是私法存在的基础。 此外，区分公法与私法，确认民法的私法性质，对于部门法的划分，法律体系的构筑以及在司法实务中分清案件的法律性质，明确案件受理的审判机构，确定适用何种诉讼程序，采用何种救济方法或制裁手段等，都具有重要的意义。 （六）公法优位与私法优位 如何处理公法与私法的关系？公法优位主义认为，公法较之与私法应居于优越地位；私法优位主义则认为，私法较之与公法应居于优越地位。 三、民法为民法是行为规范兼裁判规范 四、、民法为实体法 相对于程序法而言，民法为实体法 五、民法的功能 １、为现代市场经济活动提供行为规范； ２、为人权提供基本保障； ３、维护社会公平正义； ４、促进民主政治； ５、