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试论期待可能性在我国刑法理论中的地位 作者： 艾小川 ?? 发布时间： 2010-02-02 15:40:46 ??法律只能要求人们做其有可能去做的事，不能强迫他人做其不可能做的事。行为人在不得已的情况下，无可奈何被迫实施了违法行为，其刑事责任如何，这就是期待可能性问题。期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，行为人不负刑事责任。同时，期待可能性也有程度之分，程度越深所生之责越大，反之则越小。期待可能性理论发源于德国，在1897年德意志帝国法院第四刑事部所作的癖马案判决中逐渐得以确立。 ????我国的刑法学者，在引进期待可能性理论后，基于我国的犯罪论体系，对期待可能性理论地位问题提出了以下几种主要观点：（1）罪过要素说。该说主张将期待可能性置于我国犯罪构成的主观罪过之中，即认为它是故意、过失的内容。（2）罪过的评价要素说。该说认为罪过的构成因素包括：①基本要素：故意、过失；②评价因素、前提因素和消极因素：期待可能性。（3）责任能力要素说。该说认为期待可能性是责任能力的一个构成要素，而不是和责任能力、故意和过失并列的第三要素，也不是故意和过失的构成要素，认为自然人的犯罪主体层次结构为：犯罪主体，刑事责任能力、刑事责任年龄、精神无障碍（积极的、原则的要素）+期待可能性（消极的、例外的要素）。 ????笔者认为责任能力要素说不太恰当，期待可能性虽然与责任能力有密切的联系，行为人所具有的责任能力的差别会影响期待可能性的程度。但责任能力包括责任年龄、生理醉酒、精神疾病状况等内容，如果把期待可能性放在责任能力中，则会出现理论中的困惑。如木村龟二教授指出，“期待可能性以行为的外部事情为基础，而责任能力则是以行为人内部的精神的事情为基础”。责任能力是人的素质对人的精神的作用问题，期待可能性是外部情况对人的精神作用问题。故期待可能性不属于责任能力的内容。 ????期待可能性的理论根据在于意志的相对自由，马克思主义决定论强调客观现实对人的意识意志的决定作用，同时承认人能反作用于客观现实，人有相对自由意志。人的犯罪行为是人的犯罪意识和意志相对自由选择的外在表现和结果，但是这种意识和意志的自由归根结底是相对的，一定的客观条件会剥夺人的意志自由。在这种情况下，行为人没有了意志自由，即使实施了客观方面的违法行为也不能据此追究其刑事责任，而期待可能性就是这种客观条件。而在我国，根据张明楷教授的观点，罪过（故意、过失）是认识能力和控制能力的统一，而其前提是行为人具有意志自由，只有具有意志自由，才能谈罪过问题，由此观之，期待可能性是罪过方面的内容。另一方面，从期待可能性的起源大陆法系观之，期待可能性是有责性方面的内容，根据大陆法系的通说，有责性由故意、过失和责任能力及期待可能性构成，由于大陆法系的故意、过失是中性的，不含有规范评价，而我国的故意、过失是经过社会危害性评价的罪过心理。从某种意义上说，我国的故意、过失相当于大陆法系的故意、过失和期待可能性相加，而责任能力则成为犯罪主体方面的内容。由此可见，在我国，期待可能性是犯罪主观方面的内容。 ????罪过要素说和罪过评价要素说都建立在肯定期待可能性是罪过内容的基础之上，后者是前者的深化，但是也存在一些问题。首先，将罪过分为基本要素和例外要素不符合我国刑法的规定，在我国故意、过失是事实因素和评价因素的统一，其本身不仅包括对人们主观心理状态的描述，并且还蕴含了社会危害性的否定评价，本身就是罪过；其次，将期待可能性当作评价的例外、消极因素，与期待可能性的实质不相称。期待可能性实际上是对人的相对自由意志的反映，只有在对行为人有期待可能性的情况下，才有罪过的产生，而如果行为人在没有选择实施适法行为的可能性情况下，罪过也就无从产生了。因而，期待可能性是罪过不可缺乏的因素，而不应将其作为例外因素。 ????笔者认为，对罪过的判定是一个综合行为对主客观各方面的因素进行判断的思维过程，而对行为时有无期待可能性的判断，便是从规范评价的角度判断行为人罪过有无、形式以及大小的重要指标。判断的过程是有期待可能性+罪过。有期待可能性才可能有罪过，有罪过便肯定有期待可能性，两者之间存在这样一种互动关系，但前者是前提，是思维过程的正确反映，后者仅仅是逻辑的使然。可以说，没有期待可能性作支撑，罪过只是空中楼阁，期待可能性作为判定行为人的主观故意、过失的因素，同时它本身也是故意、过失中规范评价因素的一个重要内容。在司法认定中，一般情况下，推定行为人具有期待可能性，在有证据证明无期待可能性的情况下，便推翻这种推定。 ???