学术自由侵权与救济公法评论.docVIP

原载于《现代法学》2005年第6期，刊载时版式有调整 学术自由：侵权与救济 谢海定 内容提要：学术自由侵权与其他侵权行为具有共性，但与一般侵权行为相比，行为的主观方面和行为后果不是认定学术自由侵权的必备要素。从学术自由权成立的正当性出发，有三类限制或禁止学术自由的行为是应予允许的。现代社会中，按照在实践中得到运用的广泛程度和实际效果，最重要的学术自由权救济机制包括宪法救济、一般诉讼救济以及通过结社进行的自力救济。 关键词：学术自由权 侵权行为 权利救济 违宪审查 自1848年法兰克福宪法草案和1850年普鲁士宪法中出现学术自由权条款时起，学术自由便开始从一种思想传统或价值准则转化为一项宪法基本权利。在当代，绝大多数国家的宪法都已经确认了这项权利，而且，以《经济、社会和文化权利国际公约》第15条“缔约国承担尊重科学研究和创造性活动所必不可少的自由”为标志，学术自由权已经从国内扩展到国际，具有了国际普遍人权的性质。 权利是人们的需要、欲求、利益相互冲突的产物，权利的设立是在相互竞争的需要、欲求、利益中选择赋予何者予以优先满足的资格，或者选择何者予以保护的过程。不可能被侵害的利益或不可能受到阻碍的行动及其意志，意味着冲突本身并不存在，也就无所谓设立权利的问题。这就是说，权利概念必然蕴涵了其遭受现实侵害的可能性。进一步，权利被侵害的可能性，意味着必须存在对侵权的矫正、救济，没有救济的权利不是实践性的权利。此乃人们常说的“无救济即无权利”。 在上述意义上，对侵权和救济问题的探讨，既关系着学术自由权在法律生活中的实践操作，也是学术自由权本体理论的一部分，它从一个方面解释着学术自由何以成立一项权利的问题。鉴于国内学术界将学术自由作为一项法律权利的探讨尚不多见，本文对学术自由侵权和救济问题的讨论，亦旨在抛砖引玉。 一、学术自由侵权的认定 对学术自由之侵权的认定，可以从正反两个方面予以考察：一是构成侵犯学术自由权的一般性要素，二是有关这种普遍性情况的例外，即在何种情况下，尽管行为符合侵权的一般性要素，但并不以侵权行为对待之。 （一）学术自由侵权的一般构成要素及其特点 目前为学术界着重探讨的，主要集中于民事、刑事和行政侵权问题。对几乎所有的侵权问题的探讨者来说，探讨侵权问题的目的，主要在于确定侵权者应当承担的法律责任，因而，关于侵权构成要素的探讨与归责问题的探讨在学术实践中近乎成为同一个问题。 作为私法之一部分的侵权行为法主要涉及对民事侵权的认定。参照我国侵权行为法的有关著作，对民事侵权之构成要素的讨论可以分为两类情况：一是过错责任的侵权要素之构成；二是无过错责任的侵权要素之构成。就前种情况而言，一般可以认为，侵权包含了四个方面的要素：加害行为的违法性（加害行为）、损害事实、加害行为与损害之间的因果关系以及行为人的过错；而后种情况下，则不考虑加害行为人的过错问题，从而只有加害行为、损害事实以及二者之间的因果关系等三个要素。刑事侵权行为通常是犯罪的一部分，有关刑事侵权要素的探讨主要表现为对犯罪构成要件的探讨。通常认为，犯罪的构成要素主要包括主观和客观、主体和客体两个方面，其中主观方面又包括故意和过失两种形态，客观方面则又包括犯罪事实、危害后果以及二者之间的因果关联。较之刑事侵权，行政侵权与民事侵权一样复杂。有学者将行政侵权的归责原则分为违法责任原则、过错责任原则、行政不当责任原则和严格责任原则。相应地，关于行政侵权的构成要素主要包括侵权主体、（违法、过错、不当或无过错的）行政行为、损害事实（或结果）、以及行为和损害之间的因果关系。以此来看，民事、刑事和行政侵权的构成要素，均包含行为、损害以及行为与损害之间的因果联系，至于行为的合法律性（legality）、正当性（legitimacy）以及有无过错等问题，在不同的法律规范中则可能有不同的要求。 如果撇开归责问题，对侵权要素的探讨主要就是为了确定是否有权利被侵犯的事实。由于权利被侵犯的前提条件，是权利本身的现实存在，因此，考虑权利被侵犯的首要问题在于确认原权利是什么，即，在正常情况下原权利的存在表现为何种事实，例如：它意味着权利主体的何种利益，或反映着权利主体的何种受法律保护的行动意志。权利被侵犯，意味着权利主体的权利存续状态被临时或持久地打破，从而不能正常地实现权利所蕴涵的利益或意志。于是，思考侵权的第二步工作是考察权利的存续状态是否出现了中断，是否出现了权利主体不能正常地实现其蕴含于权利之中的利益或意志的情况。由于权利有时候表现为现实的利益，而有时候则表现为实现利益或按照某种意志行动的法定资格，因而，权利存续状态的中断并不必然表现为特定现实利益的减损，例如，对于一个特定主体来说，可能由于各种原因没有切实行使其著作自由权，但是当某一法规禁止了著作自由时，我们同样可以说他的著作自由权的存续状态