[法律资料]浅论西学东渐与近代中韩法制变革下.doc

浅论西学东渐与近代中韩法制变革　　清末修律与中华法系的解体 　　1895年中日甲午战争中国的失败，极大地刺激了中国的知识分子，与近代史上前几次败于英、法相比，这次结果对当时人们可谓震聋发聩。痛定思痛之下，有部分知识分子认识到日本是因明治维新全盘学习西方的政治、社会、法律等理论而强大的，是以彻底的西化击垮了只学西方技艺、拒绝西方制度的中国的。因此，从1895年直到20世纪初西学的输入就不再停留于张之洞《劝学篇》中所谓的西艺部分，而将触角伸向“学校、地理、度支、赋税、武备、律例、劝工、通商”等“西政”中去了，林林总总的西学思想通过日本的渠道大量流入中国。这一时期的西学表现出两大特点，即“以东文为主，辅以西文”(20)和“以政学为先，次以艺学”。(21)之所以选择日文西书引进，主要在于求速求快，所谓“人耕我获，天下便利莫过于此”。(22)根据熊月之先生的统计，1896年至1911年15年中，中国翻译日文书籍至少1014种，“以1902年至1904年为例，3年共译西书533种，其中英文书89种，占全国译书总数的16%;德文24种，占4%;法文17种，占3%;日文321种，占总数的60%。从译书的学科来看，社会科学比重加大”。“以1902年到1904年为例，3年共译文学、历史、哲学、经济、法学等社会科学书籍327种，占总数的61%。同期翻译自然科学112种，应用科学56种分别占总数的21%、11%”。(23) 　　作为该时期西学输入重要内容的西方法学著作被大量翻译，而且已不再局限于国际法的范畴，更扩大到西方的民法典、商法、宪法等部门法。其中影响较大的有金粟斋的《日本宪法义解》、《法学通论》，群学社的《法兰西宪法》，开明书局的《普通选举法》、《法学门径》，文明书局的《美国民政考》，上海通社的《日本行政法》，政法学报社的《法学通论》、《新法律字典》，湖北法政编辑社的《战时国际法》、《民法总则》、《刑事诉讼法》、《刑法各论》，丙午社的《民法财产》、《民法总则》、《刑事诉讼法》、《刑法各论》，东亚报社的《美国宪法》，上海译书局的《民法通义》，出洋学生编辑所的《各国国民公私权考》，商务印书馆的《法意》等法学书籍。(24) 　　19世纪70、80 年代，与中国民族资本日益发展相适应，在法学思潮上出现了改变传统法律“礼刑交融”、“刑民不分”的要求，主张引进西方的商法和民法，制定保护本国利权的商法，并提出了废除刑讯、革新旧法的要求。这一思潮与大量法学著作流入的结合，使全面学习西方的思想得到了深化。同时，西方列强为了维护其在华利益，强迫清政府建立与西方列强相一致的法律体系，并以取消领事裁判权相诱要清政府全面变革法律制度，在中英《续议通商行船条约》中规定“中国深欲整顿律例，其与各国改同一律，英国允愿尽力协助，如成此举，一俟查悉中国律例情形及其案断方法，及一切相关事实皆臻完善，英国允弃其领事裁判权”。不久，美、日等国也作出类似承诺。 　　1902年，风雨飘摇中的清政府于内外交困下发布修律上谕：“现在通商交涉事宜繁多，著派沈家本、伍廷芳将现行一切律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”，(25)成立了负责修改法律的专门机构“修订法律馆”和“宪政编查馆”，由修律大臣主持，首先进行大规模翻译西方各国部门法，为正式修律作准备。 　　1910年5月15日，在《大清律例》基础上修删而成的《大清现行刑律》颁布，它共36卷，附有《禁烟条例》和《秋审条例》。内容根据西方刑法而分为30门，删除凌迟、枭首、戮尸、刺字、酷刑，并改刑法为罚金、徒刑、流刑、遣刑和死刑;同时将《大清律例》中继承、分产、婚姻、田宅、钱债等民事法律内容的条款剔除，此外并增加了“妨害国交罪”等新罪名。但旧法律中有关“十恶”、“八议”等内容仍保留了下来。 　　在修订《大清现行刑律》的同时，沈家本又主持部门法律的制定工作。1906年沈家本请日本法学博士冈田朝太郎起草《大清新刑律》，并于1911年1月25日正式颁行，定名《钦定大清新刑律》。这是中国法制史上第一部专门的刑典，是一部无论是内容还是形式上都作了重大变革的独立刑法典。 　　在形式上，《大清新刑律》采用了近代西方法律的常用分类方法，将全篇分为总则、分则两部分，摆脱了中国传统法律形式的框架。总则部分规定了法律的适用范围、犯罪与刑罚的一般原理与原则;分则部分列举了36种具体罪名的构成要件和法定量刑规定。 　　内容上采用“各国大统之良规，兼采近世最新之学说”，(26)特别是引入了西方法律中的重要原则—罪行法定原则，即“法律无正条者，不问何种行为，不为罪”，(27)这在中国法制史上是一个非常大的进步，是对中国历代法中罪行擅断、自由心证的否定。同时，还废除了传统的援引比附的法律制度。此外还改变了中华法“礼行合一”的原则，使得法律与