被挂靠企业法律风险防范.doc

被挂靠企业法律风险防范 （风险防范一：信用审查） 对挂靠单位进行事前风险控制，通过全面系统的了解挂靠单位或者挂靠个人的基本情况及资信情况。对挂靠单位要详细了解：已年检的营业执照、资质证书、安全生产许可证、税务登记证、拟用于工程施工的相关的员名单及上岗资格证、具体经办人员的授权委托书等及近三年的财务报表、曾经业主对该企业的评价、当地主管部门对企业的评价、当地居民对企业的评价、近三年工程业绩等。对挂靠个人要详细了解：个人品质、诚信度、债权债务情况、经济实力、配偶情况等。并要求挂靠者提供履约担保，形式可以为履约保函、实物抵押、现金抵押、保证人担保等。 2、（风险防范二：将承包人和项目部关键人员名义上纳为内部人员）采用内部承包方式。 　　被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程，而是采取内部承包协议的方式，因为内部承包是法律所允许的，将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。 ???? ①将挂靠人聘为被挂靠企业员工。内部承包协议的签订双方是施工企业和企业项目经理，也就是说只有企业的项目经理才能与企业签订内部承包协议。因此，被挂靠企业应当先与挂靠人（需有项目经理资质）签订劳动合同、建立劳动关系、购买社会保险。 ???? ②由被挂靠企业或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员。建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同，办理社会保险。其工资、社保名义上由被挂靠企业进行，实质上可由挂靠人或者承包人支付。 （实际操作中作为条款纳入《内部承包合同》。参见该条款范本：“第七条 人员的雇佣、工资的发放 1、工作人员招聘及工资方法：工程施工人员全部由乙方自行招聘，工作人员的工资由乙方自行承担。 乙方应保障工作人员工资及待遇的按时发放，不得拖欠。因拖欠工资造成的纠纷，由乙方自行承担。 违反上述约定，导致甲方支付工作人员工资，甲方除有权向乙方追偿外，同时乙方应赔偿甲方一倍的违约金。 2、财务人员、技术人员：财务人员和技术人员由甲方委派，财务人员和技术人员等的工资和社保由乙方承担，其工资标准不得低于甲方工作人员的工资标准。如果由乙方自行招聘技术人员，必须经过甲方考核合格后方可聘用。”） ③加强工程款的管理。项目的建设资金应由被挂靠企业进行具体管理。在建设项目资金的管理上要有一套行之有效的规则，以确保项目资金完全用于项目支出。 （风险防范三：将挂靠施工合同分解为三部分独立合同） 3、采用材料委托采购与劳务分包、专业分包相结合的方式。 这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下三个合同：一是建筑材料委托采购合同，被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购；二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的劳务企业完成（举示案例）；三是将工程专业部分合法分包给有相关资质的专门企业完成。三个合同标的加起来一般就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务、专业三部分，分别签订合同，比较隐蔽，可以合法规避挂靠关系。 4、严格控制合同履行过程中的风险。 ????①被挂靠企业要成立专门的项目管理组，严格控制工程质量。因为质量一旦出现问题，被挂靠企业所受的损失将比所获得的利益大得多，甚至会危及被挂靠企业的生存。 （风险防范四：将项目资金纳入被挂靠企业统一管理） ②严格财务管理。a、为防止发生工程款体外循环的现象，在业主签订合同的过程中，可在工程合同中约定“本工程的所有工程款必须以转账的方式转入乙方（施工方）的账户，否则视为款项未付。”b、保证工程款专款专用于该工程，有效避免劳资纠纷、材料款纠纷等。被挂靠单位可要求挂靠单位将工程上所用人员的花名册及联系方式报公司备案，所有材料采购合同以及劳务分包合同必须盖有公司印章， （风险防范五：严格控制项目部印章的使用范围）若工程规模较小、时间较短的工程，可不刻项目部印章。在挂靠单位申请用款时，必须要说明款项的用途，做到专款专用。同时可要求挂靠单位每月报一次工程进度及债务情况，并派人员到现场核对大宗建材和机械设备的购买和保管、使用、付款等情况，发现问题及时纠正，同时，应对建设单位的工程进度款及工（范本合同条款——第四条 财务管理 1、甲方为乙方独立设立财务账簿，独立核算，但是对外结算与支付，必须经过甲方财务统一办理。甲方与建设单位签署的《建设工程施工合同》应约定“本工程的所有工程款必须以转账的方式转入乙方（即施工方，也就本合同甲方）的账户，否则视为款项未付。” 2、对外结算：工程预付款、工程进度款和工程结算款均由甲方统一结算进入甲方为乙方设立的独立帐户。结算方式通过银行票据的形式结算。 未经甲方书面授权，乙方不得单独与建设单位结算工程款。 3、对外支付：由甲方通过乙方的独立帐户，统一对外支付材料款、人员工资等