由买者自慎原则的发展谈美国合同法中的缔约前披露义务.pdf

戳25821 论文提要 “买者白慎”意指在合同订立过程中一方应当依赖自己掌握的知识做出判 断，另一方对于有关合同或标的物的信息没有告知的义务。这一规则在十六世纪 到十九世纪一直在合同法中占支配地位。到了近代，随着“诚实信用”原则在私 法领域的确立， “前契约义务”在英美法上由零星的判例逐渐发展成一项确定的 规则，其内容在司法实践中也得到充实和扩大，在此基础上作为“前契约义务” 重要组成部分的合同前披露义务也越来越引起法律的关注， “买者自慎”逐渐从 其原先固守的领域中退了出来而让位于--E新的讲求信息披露的缔约规则。这一 变革历经几个世纪，其问既涉及到复杂的政治经济背景又受到同时代的学说理论 的影响，本文从历史的角度结合相关的政治经济背景以及主流的法学理论对于这 一制度的影响做一个回溯，文中对于当前法学界对于这--N度的争论也作了介绍， 在结尾的部分对于从这--N度的历史变化所传达出来的法律的调整作用以及道德 原则法律化的趋势作了简短的总结，以求抛砖引玉丰富我国相关的研究。 刖届 美国《第二次合同法重述》对合同作了如下定义：“合同为一个或一组允诺。 违反此允诺，法律给予救济；或对允诺之履行法律在某些情况下视之为一项义务。” 1从这个定义中可以看出合同成立的关键在于存在有强制执行力的允诺。一方的 允诺相对于另一方而言构成一种预期利益，对于这种预期利益法律给予保护，前 提是这种利益是在公平、合法的情况下达成的，即指当事人依照自己的意愿，根 据自己所掌握的信息，自主选择作出意思表示并承担由此产生的风险，同时不滥 用合同权利，处置自的己事务不违反公共政策与强制性法律。只有做到这些，才 能保证合同顺畅地得以订立和执行，使之不受法律的干预。英美法中关于合同的 错误、欺诈、胁迫、不正当影响、违反公共政策的理论均体现出了法律这一着眼 点。 近些年来，在合同法“欺准”的领域内，法理与判例渐渐开始关注在合同的 订立阶段，一方基于其信息上的优势，利用对方的无知而获利的行为。美国的法 ofdisc]osure 理及判例把这种行为叫做“违反合同前披露的义务”(breachduty jnprecontractual negotiations)。这一义务是到了近代才逐渐从学说与判例 中发展出来的，在司法实践中，一些判例将它纳入到；‘‘欺诈”的制度之中，一些 判例将它独立出来，与“欺诈”相并列。在有关“违反合同前披露的义务”的案 例中，行为人的过错程度(一般均由消极的不作为构成)比恶意欺诈要轻，行为 对合同的负面影响也不同于“欺诈”，有时仅仅是影响到了合同的条款而非动摇 了合同的基础，上述区别使得对于违反这一义务的处理不象欺诈行为那样容易定 性，学说与判例对此也常出现争议。但总的来说，现代英美合同法逐渐趋向于认 同这一义务的存在，法官越来越倾向于认为，将合同前披舔的义务施加于一方当 faithandfair 事人是合理的，它体现了当今社会诚实信用与公平交易(good dealing)的道德准则。 “合同前的披露”属于“前契约义务的范畴”，其理论基础在于现代私法的“诚 实信用”原则，这一特点使得法官在运用这一制度时有很大的自由裁量权。在一 Restatement ofhel,awSecond—Contracts(2n由，Chapterl，§1 些案例中，法官认为，认定～方在合同成立前承担披露的义务理由很充分，因此 在判词中用很长的篇幅来阐述这一理论及其存在价值，而在另一些相似的案例 中，法官却显得小心翼翼，对这一义务是否存在不那么肯定。总的来说，是否承 认当事人缔约前有信息披露的义务取决于法官对“诚实信用”这一交易道德的认 同程度，因为“缔约前的信息披露”属于“前契约义务”的范畴，而后者是在 近代随着“诚实信用”原则对古典契约法“意思自治”的修正而具体化到法律规 则之中的，因此对于“契约前披露义务”的考察就离不开“诚实信用”在合同法 中的发展轨迹和相关的历史背景。本文拟从历史的角度，采取个