“推定”和“视为”之语词解读(一)——以我国现行民事法律规范为样本.docVIP

“推定”和“视为”之语词解读（一）——以我国现行民事法律规范为样本 ??????? 关键词: “推定” “视为”?法律推定 法律拟制 注意规定 内容提要: 立法层面观察，“推定”和“视为”语词频繁适用于我国法律规范中。学界和实务界普遍认为两语词表达的分别是法律推定和法律拟制制度。然而，以我国现行民事法律规范为样本进行分析，却发现“推定”和“视为”语词并非与法律推定和法律拟制相对应:“推定”大多表达法律推定，但也表达法律拟制和注意规定;“视为”大多表达法律拟制，但也表达推定制度和注意规定。立法层面法律推定、法律拟制和注意规定语词适用的混乱状态必将导致司法层面对于“推定”和“视为”语词的解读困境。因此，应当在厘清法律推定、法律拟制和注意规定本质的基础上，用统一、明确的语词进行相应的制度表达。?????? 引言：从《侵权责任法》第58条“过错推定”的二元解读谈起??? 我国《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”该条规定的是医疗损害责任中的“过错推定”制度。然而，学界对于该条存在两种迥然相异的解读。第一种解读是“可以推翻的过错推定说”。该说为学界多数学者所持有，认为该条是关于医疗机构在三种情形下过错的推定，在诉讼中应当允许受推定不利影响的一方举证证明自己没有过错以推翻对其作出的过错推定。比如，王利明教授主编的《中国侵权责任教程》一书认为“在患者遭受损害时，有《侵权责任法》第58条规定情形之一的，推定医疗机构有过错，并非当然认定医疗机构有过错。也就是说，医疗机构可以提出反证证明自己没有过错。”（注：相同的观点还可参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第235页。）[1]（P603）此外，周翠教授也持此观点，认为“这里的推定是法律推定，应当允许医疗机构提起反面证据予以推翻”，即主张只要是法律推定则当然允许被推翻。[2]第二种解读是“不可推翻的过错认定说”。该说为全国人大立法机关及学界的梁慧星教授和杨立新教授等人所采。全国人大法律委员会在审议《侵权责任法（草案）》时，主持审议的主任委员胡康生即已指出，《侵权责任法》第58条所谓“推定医疗机构有过错”不同于《侵权责任法》第6条第2款所谓“推定过错”，而是“直接认定”。[3]梁慧星教授自己认为第58条中的“过错推定”不是真正的推定，实际上是立法者预先做出的“直接认定”而非“假定”，其法律效力等同于另一个技术性概念“视为”。[3]此外，杨立新教授在其主持的《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿》（下称《草案建议稿》）第101条[推定医疗过失的性质]也明确规定：“依照侵权责任法第五十八条规定推定医疗机构有过错的，法院即可认定医疗机构有过错；医疗机构不得主张推翻该过错推定。”（注：参见杨立新教授作为课题负责人主持的《中华人民法共和国侵权责任法司法解释草案建议稿》（讨论稿·2010年6月30日），引自http：//wenku．baidu．com/view/e674b9d380eb6294dd886c62．html，2011年05月18日访问。）??? 前述对于医疗机构过错推定的二元解读将会直接影响到医疗侵权诉讼中原被告之间举证责任的分配甚至最后的事实认定结果，具有极其重要的实体和程序价值。为什么会产生两种根本对立的二元解读呢?笔者认为根源在于：第一种学说建基于“推定”语词，认为所有推定事实都应当允许受推定不利影响的一方当事人提出相反证据予以推翻；第二种学说则认为此处“推定”不是一种“真正的推定”而是“直接认定”，医疗机构不得主张推翻推定事实，该条中“推定”一词的更恰当表达方式应是“视为”。那么，该条中的“推定”意义为何?被其牵带出的“视为”又是何意?两词背后体现的法律制度究竟为何?等等。所有这些，便成为本文研究的基本动因和主要内容。??? 一、“推定”和“视为”语词表达的内容??? “推定”和“视为”两词在我国民事法律规范中多有应用，笔者以2011年司法考试大纲中“民法”和“民事诉讼法”部分列出的规范性法律文件为样本对“推定”和“视为”的适用情况进行了详细统计，发现总共有14个法律条文17处关于“推定”的表述和133个法律条文159处关于“视为”的表述。可见，“推定”和“视为”两词（尤其是“视为”）在我国民事法律规范中的适用非常普遍，那么，其背后对应的制度分别是“法律推定”和“法律拟制”吗?笔者查阅相关文献资料发现，我国当下学界认为“推定”和“视为”两词表达的内容无非涉及三个方面：推定（法律推定或事实推定）、法律拟制和注