论不真正不作为犯中的先行行为.doc

论不真正不作为犯中的先行行为 刘 文 飞 摘 要：不作为犯的成立必须以不作为人负有特定的作为义务为要件，先行行为作为不作为犯的作为义务来源之一，要求行为人具有保证人地位，即先行行为必须导致构成要件结果发生的迫切危险，且行为人对此结果的发生具有支配性和排他性。先行行为不限于无责行为和作为，先行行为也不限于违法行为，包括合法行为、一般违法行为、过失犯罪行为，但不包括故意犯罪行为。 关键词：先行行为；作为义务；不真正不作为犯 不作为犯的成立必须以不作为人负有特定的作为义务为要件，关于特定义务的来源，我国刑法理论上主要有以下几种代表性的观点：三源说，特定义务的来源有三个，（1）法律上明文规定的义务，（2）职业和职务上的义务，（3）行为人先前行为产生的义务；[[1]]四源说，特定义务的来源有四个，（1）法律明文规定的作为义务，（2）职务或业务要求的作为义务，（3）法律行为引起的作为义务，（4）先行行为引起的作为义务；[[2]]五源说，即（1）法律上的明文规定，（2）职务和业务上的要求，（3）行为人的先行行为，（4）自愿承担的某种特定义务，（5）在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。[[3]]这几种观点哪一个更为合理，这里暂不去考察，值得注意的是，上述观点都把先行行为作为不作为犯特定义务的来源之一，但对先行行为成为作为义务来源的要求却没有做明确的说明，在先行行为的外延上也存在争议。 将先行行为作为作为义务发生根据的首倡者是德国刑法学者斯鸠贝尔(Stubel),他从生活的实际感觉及明白的法感情中归纳了这个结论。后来在19世纪中叶所展开的不作为的因果性的争论中，先行行为作为作为义务的来源逐渐在理论上被确认，并且被1884年10月21日的莱比锡法院的判决所确认。及至1912年11月11日的一个判例中，先行行为所生义务也同法律、契约一样，作为作为义务的发生事由之一在判例中获得了牢固的地位。德国刑法中所确认的法律、契约、先行行为这种作为义务的形式三分说，对其他国家产生了极大的影响。并曾经在德、日刑法理论中处于通说地位。尽管现在德、日刑法立法中不单独以先行行为条款作规定，但这并不排除先行行为的作为义务发生根据。实际上无论在德国还是在日本，先行行为常被刑法学说及审判理论作为重要的作为义务根据之一而适用。[[4]]从以上分析中也不难看出，我国刑法理论中的几种观点也是在此形式三分说基础上发展和完善起来的。在刑法理论上，虽然先行行为作为作为义务的发生根据之一已是不争的事实，但其范围和实质性内容和要求却尚有许多不明确之处。因此本文将从作为义务的实质出发，深入探讨先行行为成为不作为义务来源的实质内容。 日本的传统见解是在法律、契约与事务管理、条理三方面寻找作为义务的根据。条理是指事物本来的道理，将其视为作为义务的来源，是源于“法的精神”、“公共秩序与善良风俗”，由于条理实际上无限定的概念，日本学者把条理类型化为：先行行为、所有者及管理者的地位、监护人的地位等作为义务。“不难看出，日本的不作为犯论，一方面在维持法律、契约的这种形式的根据，另一方面又以条理的名义推进作为义务的实质化。” [[5]]因此，在日本刑法理论中，先行行为作为作为义务的发生根据，必须符合“法的精神”、“公共秩序与善良风俗”等实质性要求。但“法的精神”、“公共秩序与善良风俗”同样也是无限定的概念，这会不当的扩大法官的自由裁量权。所以对作为义务需要进行进一步的限定。德国学者那格拉（Nagler）提倡把作为义务置于构成要件领域的保证人说，把负有构成要件结果发生的特别义务的人称为“保证人”，保证人的义务就是防止构成要件结果发生的义务，保证人与被害人或被害法益有特别的关系，而且保证人的不作为能产生与作为相同程度的现实危险性（即“能同样看待”或“是同价值的”）。这些见解有助于将不真正不作为犯的研究引向深入。[[6]]保证人说是德国的通说，在日本也处于支配地位。[[7]]关于保证人地位确定的依据，我国台湾学者将其归结为六种，（1）法令之规定，（2）自愿承担义务，（3）最近亲属，（4）危险共同体，（5）违背义务之前行为，（6）对于危险源之监督义务。[[8]]这六种确立保证人地位的理由，同大陆地区刑法理论中的不作为义务的来源有相似之处，但大陆刑法理论只是形式的表述，而此处六种理由是由保证人地位得出的，要受到保证人地位这一实质要件的限定。这里的违背义务之危险前行为即是本文中的先行行为。行为人实施何种先行行为后取得保证人地位，该论者介绍了两种观点：一是只要前行为足以导致构成要件该当结果发生之危险者，即为已足，是合法或违法行为，是有责或无责行为，均在所不问。二是多数学者所持的通说，认为前行为必须具备导致结果发生的危险外，还须具备义务违反性，才构成保证人地位。一个符合客观注意义务或合法的前行为，