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第一篇 法学基本概念 第一章 法 本章学习目的 1、掌握法的概念； 2、了解关于法概念的三个争议点； 3、了解自然法和实证法的基本观点； 4、掌握法的形式特征。 什么是法？这是法理学必须首先解决的基本问题。它是法学所有问题的逻辑起点，也是法学研究的核心问题。 ? 第一节 法的概念 ? 一、法的定义 法的定义就是回答“法是什么？”这一问题的。在历史上，对于什么是法有着许多不同的解释，这为寻求一个统一的法的定义增加了难处。对法、法律的词源和词义的了解，是认识法的定义的前奏。在不同语言中，人们对法、法律的使用不同。在汉语中，法对应三种含义：第一，古代中国，法刑通用；第二，法有公平之义；第三，法具有神明裁判之义。“律，均布也。”调节音律，转意为“规范行为”。在西方语言中，法有两个词表达： ?表I：法的词义差别  拉丁 英语 德语 法语? 意大利语 西班牙语 Jus right Recht driot diritto derecho Lex? law Gesetz Loi legge ley 第一行与“Jus”对应，表示权利、公平、正义之意，。 第二行与“Lex”对应，表示人所制定的表现为规则的法律。这导致出自然法与实在法的区别。 对法所作的定义大致有三个角度： 1．?从法的本体（本质）上看，有代表性的观点有：法就是规则；法是国家或主权者的命令；法就是法院所作的判决。 2．?从法的本源上看，法的基础究竟是什么？有代表性的观点有：法来自神意，即法是神（上帝、先知）为人类规定论；法是理性；法是公意；法是权力；等等。 3．?从法的作用看，有代表性的观点有：法是正义的工具；法是社会控制的手段或形式；法是使人们行为服从规则治理的事业；等等。 为了最好地理解法是什么，我想结合学术研究的概况说明三点： 其一、法是“国家制定和认可的”。 可以说，任何法都应当首先符合这一特征，法或法律是与国家立法机关之间存在必然联系的，在西方是“议会”、“国会”、“议院”等，在中国是“全国人民代表大会及其常务委员会”。在这些机构通过之前，一般称议案，而通过之后则成为正式生效的法或法律。所以，法是由国家制定或认可的规范。 其二、法是意志。 法是统治阶级的意志的表现，这一表述是我们所熟悉的，因为法是“意志的表现过程”。所谓表决通过法律，实际上就是意志通过法律。 其三、法是强制的。 法律的效力是通过国家的强制力来实现的。一种规范如果没有国家强制力作为后盾，那就只能称为道德规范。 二、法的概念的三个争议点 英国法学家哈特对法的概念有深入研究，揭示了法概念的三个争议点： （一）法与命令 法与命令的相同点存在于：第一、法与命令都处在“一方对另一方”的单向关系之中，因此不存在讨价还价的余地，法与命令只能是一个方向，不能反向共存。第二，法与命令都处在“一对多”的结构之中，即有权发布法律或者命令主体都是特定的，而其指向的对象则是不特定。第三，在法与命令中，被指向者的行为都是非任意的，也就是说，法与命令关系是一种带有强制性的关系，其中可选择的余地很小。但是，法与命令也存在区别，即，法的强制性之下的行为是一种义务；而命令之下的行为是纯粹的被强制。例如纳税是一种法的义务；抢劫则是一种典型的被强制性的命令。 （二）法律义务与道德义务 法能产生义务，法律义务的效力从何而来？早法理学上，许多学者将其归结为道德义务，因为，除了法律之外，“义务”一词在道德领域也是常常使用的。 ［参考案例1—2］见教材第22页。 有一种基本的观点是，法律义务来自道德义务。但是是否这样呢？有的学者并不这么认为，所以法律义务是否来自道德义务依旧是法概念的一个重要争议点。 （三）法与规范 在我们现有的知识体系中，法是以规范的形式出现的。但是，社会生活之中，除了法律之外，也还有其他很多以规范形式出现的事物，例如道德规范、宗教规范、语言规则、礼节礼仪规范等等。 法官在解决法律纠纷的时候，一般依据的是现有的法律规范，但是，这就说明法就是规范了吗？学说上依旧没有确定的结论。 上述三个方面是到目前为止法学史上一直在争论的问题，它使法的概念问题变得丰富多彩，但同时也使法的概念问题变得难以捉摸。第一个争议点是法与命令的关系问题：法是不是就是命令？第二个争议点是如何划分法律与道德的界限，道德是更高的法律吗？第三个争议点是将法与其他规范区分开来，法是否必须是规范？这三个问题成为了讨论法概念的核心。? 三、关于法的概念的两种基本立场：自然法理论和法律实证主义从法学发展的历史看，特别是从西方法律发展的历史看，存在两种截然不同的法概念的理论立场：自然法理论（natural law）和法律实证主义（legal positivism）立场。 ? 表II：自