2014年国家司法考试民法强化讲义.doc

2014年国家司法考试 民法强化学习讲义 王 利 序 本文旨在授人以渔。 民法的功能就是确认民事权益的归属，规范民事权益的正当变动，保障民事权益得到充分的救济。这些功能得以实现的基本工具就是构建民事法律关系。 民法学的实质就是民事法律关系学。民法对社会生活的调整是通过建立具体的民事法律关系来实现的。民法在赋予人们大量的权利同时也规定了相应的义务，而这些民事权利义务只有在具体的法律关系中才有现实意义，离开民事法律关系，“某人”的民事权利义务便无从谈起。大家要学会能在纷繁复杂的案例中抽丝剥茧，把案例中的民事法律关系一层一层地搞清楚，能够正确认识这些法律关系并确定法律关系的性质；然后再从该民事法律关系的变动和法律关系的主体、客体、内容等角度出发，进而确定民事法律关系主体的具体权利义务（责任），民法案例中的问题也就顺利解决了。可以说司法考试考民法案例实质上考的是民事法律关系。没有民事法律关系的概念和意识是不能学好民法的!所以对民法案例分析的法律思维方法为：法律关系识别和请求权确认与比较。 大多数考生都认为民法案例题（含选择题）很难得分，失分的原因“不是知识不会，而是角度不对”，这是广大考生普遍存在的问题，原因是考生们没有掌握民法案例分析的法律思维方法！我们曾戏言民法的试题特点是“一看都会，一做基本不对”，也经常强调民法题的陷阱特点是连环陷阱，即“刚刚走出你的布局，却又落入你的陷阱”。这些都是感性的认识，理性的认识是没有掌握民法案例分析的法律思维方法。我们做刑法案例题时就习惯地从“犯罪竞合”、“转化犯”、“数罪并罚”等思维角度去思考问题，而我们绝大多数人做民法案例题时就没这些思维角度。其实民法案例题也存在“犯罪竞合”（民事法律关系重叠）、“转化犯”（民事法律关系变动）等问题。正是由于民事法律关系的复杂性才会造成很多考生对民法试题有共同的感觉“一看都会，一做基本不对”，“背会了法条做不对题”。民法案例中的民事法律关系极为复杂，表现为以下两个方面： 1．民事法律关系重叠（竞合、交叉）。 所谓的民事法律关系竞合是指同一法律事实引起多重法律关系发生，且这些法律关系具有“同向性”。如担保物权的竞合。 所谓的民事法律关系交叉是指同一法律事实或多个法律事实引起多重法律关系发生，且这些法律关系具有“异向性”。如发生抵销的情形。 民事责任是违背民事义务的法律后果和强制实现的方式，体现为制裁性。从一定意义上讲民事责任是民事义务的代名词。民事责任的竞合实质上是民事法律关系发生重叠。 特别注意以下常见的竞合形态： （1）侵权责任和不当得利之债的竞合，如甲捡到一块乙丢失的手表，以300元的价格卖给了他人。乙可以请求甲承担侵权责任或300元不当得利之债的返还责任。 （2）《合同法》第68条规定的不安抗辩权与《合同法》第94条第2项法定解除权的竞合：甲乙签订房屋买卖合同，双方约定甲2号付款20万元，乙5号交付房屋并办理产权转移登记。甲1号发现乙将该房屋拆除了一半。甲可以行使不安抗辩权或解除权。 （3）物权返还请求权与占有返还请求权的竞合：甲将一台设备出租给乙使用，在乙使用期间丙强行将设备从乙处抬走。甲可以请求丙返还设备是债权返还请求权与物权返还请求权的竞合；乙可以请求丙返还设备是占有返还请求权（《物权法》第245条） （4）物权请求权与债权请求权的竞合：甲偷了乙的一头牛，乙有权请求甲返还该牛或赔偿损失。 （5）同时履行抗辩权与留置权的竞合：甲在火车站傍边的乙处寄存了一个包裹，甲没有付保管费，乙拒绝将包返还给甲的理由即如此。 （6）顺序履行抗辩权和留置权的竞合：甲委托乙将玉石雕刻成玉佛，甲1号付款，10号取货。甲没有付款就要取货，乙拒绝甲的要求的理由即如此。 （7）侵权责任与违约责任竞合：甲故意将一块变质的肉以50元钱的价格卖给乙，乙食用后中毒双目失明。对于甲是加害给付造成乙损害的救济，乙可以要求甲承担违约责任，也可以要求甲承担侵权责任（《合同法》第122条）。乙要求甲承担侵权责任的情形再次竞合：一、可以要甲承担一般侵权责任（《侵权责任法》第6条、第22条）；二、可以要求甲承担欺诈消费者的侵权赔偿责任，可以要求增加赔偿金额，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍（《消费者权益保护法》第49条）；三、可以要求甲承担销售不符合卫生标准的食品的侵权责任，可以要求生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。 （8）民事行为效力瑕疵的竞合：无效的认定、（优于）效力待定的认定、（优于）可撤销、可变更的认定。 例如：15岁的甲用一包头疼粉冒充海洛因以8万元的价格卖给不知情的乙。该买卖合同的效力如何？从标的的角度看该买卖合同无效，从甲的行为能力的角度看该买卖合同效力待定，从乙被欺诈的角度看该买卖合同可变更、可撤销，但因为无效是绝对的当然的无效，因此应当认定该买卖