大变局下中国法治顶层设计.docVIP

大变局下中国法治的顶层设计 　　世界变得越来越复杂。在2008年9月发端于美国的全球金融危机之后，社会的不确定性进一步增强了。 　　推行法治的两难与范式创新 　　这等于把欧洲500年的进程浓缩到50年里重演，把三种不同的秩序类型镶嵌到一个体系里重组。为此需要法律范式(paradigm)的创新 　　不确定性与法律效力的软化 　　中国法律秩序的存在方式也正面临前所未有的两难困境。一方面，不得不通过规范的刚性约束力来缩减外部环境的复杂性;另一方面，流动的局势要求临机应变的决断，使得规范的约束力不得不相对化。 　　前现代、现代以及后现代的制度纠结 　　在这样的背景下，为政者还需要同时解决三个不同历史阶段的制度问题：完成现代民族国家体制的建构(现代性)、参与全球治理(后现代性)以及妥善处理地方层面的共同体关系和文化差异(前现代性)。 　　这等于把欧洲500年的进程浓缩到50年里重演，把三种不同的秩序类型镶嵌到一个体系里重组。为此需要法律范式(paradigm)的创新。从这个角度来看，2012年以后的制度变迁决不能等闲视之。 　　现行法律体系的内在紧张关系 　　尽管中国特色社会主义法律体系已经宣告形成，但这是一个多元的、充满张力的结构。“中国特色”意味着本土特殊性，与法律体系内在的普遍性指向和参与全球治理的时代使命之间其实存在着尖锐的矛盾。 　　“社会主义”包含着非市场、非个人自由的契机，与作为现代法律体系之基础的“人格”概念也是方枘圆凿。或许正是出于这个原因，旷日经久的民法典编纂一直难以竣工。何况“法律体系”必须具有一定的闭合性，否则就无法保证形式理性和规范效力，而强调“情·理·法”的差异化和自组织机制的中国特色以及大民主与强权力相结合的社会主义因素则具有极强的开放性。这样的紧张关系，从围绕三个诉讼法修改的激烈争论中可以略见端倪。 　　三大法系和三种契机的交错 　　显然，现存法律体系包含着反法化(anti-legalization)、非法化(de-legalization)以及法化(legalization)这三种性质迥异的契机。如果把香港、澳门以及台湾也纳入视野，就是世界三大法系并存的格局。如何对相异的构成因素进行整合因而显得非常严峻。 　　从“零判决”到“无责任”的陷阱 　　“大调解”和“能动司法”的最大流弊恰恰是导致责任和“问责(accountability)”无从谈起，甚至还会以表面上各人负责的民主政治的名义，诱发某种最终无人负责的事态 　　整合问题与司法的应对举措 　　熨平制度皱褶、消除规范抵牾的整合作业，需要继续加强立法功能，但更重要的是把着力点转移到执法和司法特别是研磨解释技术上来，在处理个案的过程中不断弥合条文和事实之间的裂缝、填补权利空白，在一个刚性的基本法律框架中不断应用专业技能进行微调并创造具体的政策和法理。然而令人遗憾的是，中国司法系统的现状却在进一步加大开放性和弹性，使得法律体系固有的自我完结、自我准据的特征几乎消失殆尽，结果是越来越加重“权大于法”的痼疾。 　　以同情的态度来分析这种特殊现象背后的逻辑，可以发现所谓“大调解”方式的导入是为了以法律的弹性化来应对社会的不确定性。特别是在转型期社会的各种矛盾激化之际，新的问题层出不穷，合法性与非法性的界限也暧昧不清，根据既定的规范进行黑白分明的判断变得比较困难，调解和妥协是有助于化解审判尴尬的。 　　另外，具有特定政治含义和行政色彩的“能动司法”口号的提出，也是为了应对回避诉讼、在体制外寻求救济的倾向，其动机或可理解，但是过犹不及。面对现实，我们还是有必要追问一下，那些随兴所至、侵蚀立法权和行政权的司法举措究竟能否达到预期目标、会不会带来更大的流弊? 　　法院人民满意度的悖论 　　近些年来流行一种说法，是以人民满意度作为司法评价的标准。这就等于告诉社会：法律可以根据群众的态度在适用中进行调整，因而法院是有裁量权的。这样的能动司法政策势必促进围绕法院裁量权进行讨价还价的交涉，加强法院与群众的互动。而在这类的互动中，法院采取“大调解”方式，侧重当事人通过和解自主解纷。这就等于一方面提供健讼的诱因，另一方面又只是沿用息讼的传统手法，其实很有些自相矛盾。本来，法院以其工作性质是很难让所有人满意的，甚至可以说大多数案件的审判都很容易导致一半人(败诉方)的不满。如果把法院的工作方针定为让大家都满意，等于给自己的脖子套上了绳索。 　　这些因素导致一个悖论性的情况：法院被推到处理社会矛盾的第一线，处在关注的中心地位，但正是在这样的众目睽睽之下，法院的威信在不断下降，逐步被边缘化。在这个过程中，会出现一种言论的权力，左右着法律体系与审判实践之间的关系，甚至形成“舆论即法律”的事态，使社会越来越不确定。 　　从“大调解”看各人负责与无人负责 　　让我们回到问题的原点：不确定性的增大。