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法律新知 走出去和海外并购中的主要法律问题 并购活动是买卖双方不断博弈和谈判的过程，而并购交易文件是双方谈判的最终成果，是权利义务 的载体，也是出现纠纷时维护自身利益的主要依据。海外并购交易通常交易架构复杂，谈判时间漫 长，因此涉及的法律文件可能更加复杂，常见的有保密协议、招标文件和报价函、意向书、条款条 件清单、股权/资产购买协议、账户托管协议等等。笔者将结合中国企业的海外并购，介绍海外并购 交易文件中的以下五个主要法律问题。 [二零一六年五月] 1. 如意伙伴 （Target/Seller ） 中国企业海外并购要根据自身并购动机选择目标公司，在进行深入的尽职调查前应对目标公司的业 务、资产、股权结构、治理结构、雇员情况、信誉状况、与政府的关系等方面有相对充分的了解。 尽职调查是顺利进行并购交易的关键环节，这将为交易决策、交易结构设计、交易价格的确定以及 交易谈判提供依据。如果尽职调查的结果与并购方预期相差较远，或者出现完全未曾预想到的可能 导致后续并购交易失败的情形，应当对其进行更为谨慎的评估和分析，不能视而不见，盲目推进， 避免遭受更大损失。 此外，如果中国企业通过购买现有股东持股的方式进行投资，还要针对出售方进行必要的了解，尤 其是出售方是否对所售股份拥有合法的无瑕疵的支配权。在某些国家，没有正式的或者统一的投资 者信息登记系统，而公司又没有最新的股东名录，使得确认股东身份这一简单事情变得十分复杂。 尽职调查的结果一般会以先决条件、陈述与保证、违约责任等合同条款落实到交易文件中。关于股 东对所售股份所有权的陈述保证往往属于 “基础性”的陈述保证，对其的违反应该可以直接导致合 同无效或者解除。 2. 货真价实 （Title/Representationsand Warranties ） 海外并购一般包括股权并购和资产并购。在目标公司债务负担沉重或者存在重大隐形责任的情况下， 买方往往倾向于并购资产，把责任留给目标公司。但不论采取何种并购方式，企业应当确保其购买 的股权或资产无瑕疵、或者其附带的权利负担在可控的范围内。以股权并购为例，中国企业至少应 从如下方面对股权作充分的了解，包括：(1) 东道国法律对外国投资者的投资行业是否有准入限制， 是否允许外国投资者控股、股份是否有不同分类从而在收购时会享有不同权利，股权转让时是否有 法律新知 优先购买权的要求等；(2) 对目标公司的章程、股东协议、合资协议等文件是否包含股权转让限制性条款了如指掌，如是否 有优先购买权/优先认购权、强售权 （drag-along right ）、随售权 （tag-along right ）、共同出售权 （co-sale right ）、锁定 期、股权转让/增资程序等规定；(3) 应当自行或通过中介机构协助调查转让的股权上是否存在任何权利负担，拟购买股权的 类型、有无表决权等。在交易文件中，根据企业的并购要求和目的，相应地将其作为先决条件或要求出卖方/ 目标公司做出 陈述和保证，必要时应要求目标公司的股权提供担保。 3. 物有所值 （Price/Payment ） 聘请专业评估机构对目标公司进行估值是确定交易价格的准绳。中国企业海外并购要关注东道国实施的会计准则，由精通该 会计准则的注册会计师领衔财务尽职调查和估值。即使交易价格基本确定后，还需要考虑在海外并购交易下，由于其所涉及 的政府审批程序较为复杂，交易文件签署后至交割前需要数月甚至一年以上的时间，目标公司在此期间出现价值变化或者出 现其他潜在竞价