浅析斡旋受贿中国家工作人员界定.docVIP

　　斡旋受贿是受贿行为中一种较为特殊的行为方式，规定在我国刑法的第388条中。其犯罪主体须为国家工作人员，而刑法第385条又规定了普通受贿，从表述上来看，这两个条款在主体规定上并无区别，但是实践中却出现了一些特殊情况，如退居二线待岗国家工作人员斡旋受贿是否可以认定为受贿罪的问题，其具有国家工作人员的身份但却因退居二线丧失了实质职权。我院就曾办理这样一起案件：原国家经贸委市场流通司司长许某在单位内部退居二线待岗，待岗期间，在其明知请托人欲倒卖进口燃油指标的情况下，仍沟通现任司长等人，为请托人谋取利益进行活动，事成之后许某收受请托人好处费人民币70万元。　　对于许某是否构成第388条的斡旋受贿存在激烈的争论，一种意见认为，许某接受请托时已无职权，待岗状态使其不能影响其他国家工作人员的职务行为，应属于“人情”范畴。另一种意见认为，许某国家工作人员的身份并未因待岗发生改变，作为一个尚未退休的官员，必然存在基于职权或者地位产生的影响，因此其构成刑法388条规定的斡旋受贿罪。　　本案的焦点在于：第一，如何认定国家工作人员；第二，斡旋受贿中国家工作人员的认定是否存在例外；第三，刑法修正案七（以下简称“修七”）的出台对于本案的指导意义。笔者拟从三个方面来论述上述问题。 一、国家工作人员的认定标准 　　关于国家工作人员的认定标准，实践中存在着实质说（即公务说）和形式说（即身份说）的分歧。实质说认为，国家工作人员的实质是从事公务，所以具有履行公务的职责是认定的根本所在；形式说则认为，具有国家工作人员的身份，即具有公务员的编制，是认定的标准。笔者将涉及认定国家工作人员身份的受贿案件分为三类，一类是“全有型”，即国家工作人员身份和职权兼备；一类是“全无型”，即身份和职权皆无，如离退休国家工作人员；一类是“一有一无型”，又可分为两种，一种是具有身份而无职权，典型的如“退居二线待岗人员”，一种是无身份有职权，典型的如村基层组织工作人员协助履行行政职能的情况。在前两类中，由于可以适用“由身份推断职权”的一般规则，所以实质说和形式说并不存在争论；在“一有一无型”中，立法和司法解释则更多着墨于无身份有职权这一种，绝大多数关于受贿罪主体的规定都涉及此类人群，但是对有身份无职权的却没有讨论，仅仅涉及类似的离退休国家工作人员，但是离退休与退居二线待岗又有着有无身份的根本区别，所以不能等同。在司法实践中，检察机关多采实质说，而法院多采形式说。　　如果仔细研读法条和相关解释，可以发现，立法上更加倾向于实质说。具体表现在，现行刑法第93条界定了国家工作人员，“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”此处明确了国家工作人员的本质在于“从事公务”。第2款中关于“准国家工作人员”的规定和相关解释也明确了这一点，如第93条第2款将非国家机关的国有单位、国家机关委派至非国家机关的国有单位，乃至法律规定的其他人员，只要依法从事公务，都以国家工作人员论；而2000年全国人大常委会《关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释》和2000年最高人民检察院《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》，分别将村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作（即公务）、镇财政所所长履行政府行政公务活动这两类情形纳入到渎职罪和贪污贿赂罪的管辖之中。　　至此我们可以发现，认定国家工作人员的标准在于其是否从事公务。这一特点明显的体现在一些没有国家工作人员编制的群体上，这部分人在从事其他管理活动时并不是国家工作人员，但如果管理活动涉及公务，则变成了准国家工作人员，适用刑法中的相关条款。基于此，笔者认为在认定是否构成国家工作人员时，应该将是否履行公务作为一项基本原则（当然要考虑例外的存在）。至于在司法实践中法院多采形式说的原因，可能在于取证和认证时的便利，因为如果具有国家工作人员身份（即编制），一般可以推断出其具有履行公务的职权，显而易见，编制存在与否的证明是容易的，但是一名实质上履行公务但是不具有身份的人，要证明其是“准国家工作人员”，如果不是第93条第2款及其他解释的明确列举，而直接适用“其他依照法律从事公务的人员”这一口袋条款，则有解释的随意性之嫌，加之刑罚的严厉性，这些都可能是法院多采用形式说的一些原因。　　而本案的特殊性在于，许某是一个有身份却无职务的人，是退居二线的待岗人员。有公务员编制的人原本应有行使公务的职权，此为从身份推职权的一般规则。但是作为我国人事制度改革的特殊产物，“退居二线待岗”意味着处于一个不确定的状态，其编制继续保留，因此不等同于退休；但另一方面，由于没有职务，则没有具体职权，姑且称之为形式上的国家工作人员。那么，在认定成立受贿罪时，即便认为其主体身份符合国家工作人员，即采用形式说，在后续的职权认定上也无法避免是否具有实质上的职权这一问题