作为义务保证人地位之根据通说.PDF

三、作為義務（保證人地位）之根據（通說） 法律（含法律之精神）或命令之規定 例如：民法第1114條至第1117條之規定，最近親屬間（父母子女間、配 偶之間、兄弟姐妹間等）互負扶養之作為義務。又如：民法第1084條第2項： 「父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務。」因有法律明文規定 作為義務，故具保證人地位之人無選擇權。 依法律行為而自願承擔義務 1 例如：依契約或無因管理 而自願承擔義務，前者如褓母對所照護之嬰幼 兒有照護義務、救生員對泳客有救護義務；後者如甲溺水，乙救之（無因管 理），但發現係仇人，又棄之。 依習慣或法理 又細分如下： 危險源監督 例如：養猛獸或蓋核電廠，行為人均有監督義務。 危險共同體 指二人以上共同從事具有侵害生命、身體法益危險性之行為，其彼此間 倘具有遇危險即互相扶持之意願（明示或默示），即具有特別信賴關係，故 彼此間有作為義務。例如：登山隊員間（但犯罪團體成員間並非危險共同 體）。 安全照顧義務 由僱傭關係而來。此在一方提供勞務，而一方給付報酬之類型最常見， 例如：採集中管理之高雄捷運泰勞某甲病重，雇主某乙視而不救，仍令其工 作，壓榨該勞工→勞工果過勞死；或勞工在興建中之高樓鷹架施工，鷹架突 然斷裂，勞工懸在半空中，雇主有救護可能，但心想該勞工知悉其另有犯 罪，不如讓勞工氣力用盡，自然掉落→勞工果氣力用盡，墜落而亡。 1 指未受委任並無義務而為他人管理事務。此準用委任關係規定。民法第172條至第 178條參照。 刑法通則新論 50 因誠信原則而生之告知義務 行為人在從事法律行為時，如對自己之資力有告知之義務，卻不盡其法 律上應盡之告知義務時，有可能成立詐欺取財罪之「不純正不作為犯」2 。例 如：甲向乙買房地，按諸社會交易習慣，乙對於其上開房屋所設定之負 擔，基於誠實信用之交易原則，當有據實相告之義務，俾買賣雙方得斟酌究 係承受抵押債務或於過戶時塗銷抵押權設定登記，惟倘乙隱瞞上開房地上有 抵押權設定之事實，致使甲陷於錯誤交付全數之價金，購得殘餘價值無幾之 房地，乙之不作為，自屬實施詐術。但如某甲至銀行提領七萬五千元，但 行員誤給七十五萬元，某甲發現，不告知而收下，是否構成詐欺罪之不純正 不作為犯（不作為欺罔）？一般認為，不作為欺罔告知義務之有無，必須在 對方發生錯誤之前即已有之，亦即須因其不告知以致對方發生錯誤者，始足 當之，倘因他人錯誤而交付財物，受之者如無乘機詐欺，即無告義務，要難 陳樸生 以詐欺罪相繩，僅生民法上不當得利而已（教 授）。實務判決如下： 實務見解 台灣高等法院88年上訴字第130號判決：詐欺取財罪之「施用詐術」得否以「不作 為」之方式為之（意即是否有刑法總則所稱之「不純正不作為犯」之適用），固然 依通說之見解，行為人在從事法律行為時，如對自己之資力有告知之義務，卻不盡 其法律上應盡之告知義務時，是有可能成立詐欺取財罪之「不純正不作為犯」，但 是其先決條件，應該是行為人有告知之義務存在，而到底有何種情況下，行為人對 其資力有告知之義務，事實上須由個案來逐一認定，而無一個抽象的標準可資遵 守。 台灣高等法院87年上易字第3989號判決：刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之 成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為 要件，而何種行為該當於詐術行為之實施，其具體方式亦不外二種情形：其一為 「締約詐欺」，即被告於訂約之際，使用詐騙手段，讓自訴人對締約之基礎事實發 生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約。其行為方式均屬作為 犯，而詐欺成立與否之判斷，也著重在被告取得物品之過程中，有無實施該當於詐 2 按行政院版之前述財產來源不明罪草案將「說明義務」當成該純正不作為犯之作 為義務，與不純正不作為犯之保證人地位依據之一之「因誠信原則而生之告知義 務」存有相似理念。 第二章 51