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股东代表诉讼的法律适用与完善 张新宝、宋志红 　　股东代表诉讼，是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。股东代表诉讼制度是现代公司法的一项重要内容，成为弥补公司治理结构缺陷及其他救济方法不足的必要手段，在保护中小股东权益等方面发挥着重要作用。 　　新公司法第一百五十二条第一次以法律的形式正式在我国确立了股东代表诉讼制度。在此之前，面对实践中急需解决的保护中小股东利益的问题，最高人民法院做了有益的尝试。2003年，最高人民法院公布《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿1、2)(以下简称《征求意见稿》)，对股东代表诉讼作了较为详细系统的规定。当时考虑到新的公司法即将出台，该司法解释没有正式公布。但在审判实践中，该《征求意见稿》起着指引作用。 　　一、对新公司法第一百五十二条的理解 　　(一)股东代表诉讼的被告 　　公司法第一百五十二条对股东代表诉讼的适格被告表述为：“董事、监事、高级管理人员”和“他人”。虽然此处对公司内部人员仅列举了三种，但公司的控股股东、其他股东、实际控制人等亦应解释为属于适格被告的范围，这些人均可包含在“他人”之中。因此，我国股东代表诉讼的适格被告不仅包括公司的内部人员，也包括公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东代表诉讼的被告。这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用。 　　(二)可诉行为的范围 　　根据公司法的规定，股东代表诉讼的客体范围包括两种情形：1.董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形;2.他人侵犯公司合法权益，应当承担赔偿责任的情形。依据此规定，对于可诉行为的范围，应理解为所有损害公司利益的行为，如董事等高级管理人员违反忠实义务、善管义务的行为，控制股东违反诚信义务的行为，第三人的侵害行为等。 　　(三)原告资格限制 　　鉴于我国股东代表诉讼制度刚刚建立，为了鼓励代表诉讼，公司法对原告资格的限制作出了较为宽泛的规定，公司法仅对股份有限公司股东的持股时间和持股数量作出了限制。我国可以提起股东代表诉讼的适格原告包括如下几类：1.有限责任公司的股东，其提起股东代表诉讼没有资格限制;2.股份有限公司的股东有持股时间和持股数量的限制，只有连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东才具有股东代表诉讼的原告资格。 　　(四)诉讼的前置程序 　　公司法规定的前置程序是：1.原告股东需首先书面请求监事会或监事(有限责任公司不设监事会时)向人民法院提起诉讼;如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事(有限责任公司不设董事会时)提出上述请求。2.监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼。符合上述两个条件时，股东方可提起股东代表诉讼。 　　但同时，为了避免僵化的前置程序可能带来的消极影响，法律又规定了前置程序的免除条件。根据公司法的规定，当“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时，股东可以不受前述前置条件的限制，直接提起代表诉讼。至于何谓“情况紧急”，《征求意见稿2》第四十二条的规定可作参考，包括：1.有关财产即将被转移;2.有关权利行使的期间或者诉讼时效即将超过;3.其他紧急情况，必须立即起诉，如被告董事逃避有妨碍追究其责任之虞的情形。 　　二、股东代表诉讼的若干法律适用问题 　　公司法第一百五十二条的规定相当原则，可操作性不太强，法院在审理股东代表诉讼案件时可能会遇到许多第一百五十二条没有规定的情形。笔者认为，基本思路是，新公司法已经规定的部分，应严格按照其规定执行;没有规定的部分，对于程序性的问题，应结合民事诉讼法的规定适用。同时，由于《征求意见稿2》的规定相对系统、可操作性强，在进一步的实施细则和司法解释出台前，其与新公司法不矛盾的部分，似可继续参考。 　　(一)公司在股东代表诉讼中的法律地位 　　在股东代表诉讼中，公司的地位比较特殊。有的国家规定为原告，有的规定为被告，有的规定为第三人。《征求意见稿2》第四十三条将公司规定为必须参加诉讼的第三人，法院应通知公司作为第三人参加诉讼。从以往的实践来看，公司多作为无独立请求权的第三人参加诉讼，其可以不主张任何实体权利，只是提供证据，协助法院查清案件事实。公司参与诉讼的目的在于使公司知晓诉讼进程、承受诉讼结果、防止原告股东不当诉讼行为以及为诉讼提供证据。 　　(二)其他股东的诉讼参与 　　股东代表诉讼中原告股东的代表性具有不确定性，其并