我国民事诉讼行为保全制度探析.doc

民事诉讼法小组报告 Civil Procedure Law Theme Report Of Minzu University of China 我国民事诉讼行为保全制度探析 姓 名：张吉迦 肖俊逸 高智新 宛莹 李家逸 王姝懿 院 系： 法学院 专 业： 法律硕士（法学） 指导老师： 张艳蕊 二〇一六年六月 目 录 一、我国民事行为保全制度概述 1 (一)行为保全的概念 1 （二）行为保全制度的雏形和确立 2 （三）行为保全与财产保全的辨析 2 二、我国民事行为保全制度存在的争议和不足 4 （一）与财产保全区分不大 4 （二）法院不应成为行为保全的启动主体 4 （三）行为保全的担保制度规定不具体 5 （四）行为保全的执行难 6 （五）行为保全的审查制度规定不具体 6 （六）行为保全的救济制度规定不具体 7 三、域外有关国家和地区行为保全制度的现状和启示 8 （一）英美法系的中间禁令制度 8 （二）大陆法系的假处分制度 10 （三）对上述国家和地区行为保全制度的考察启示 13 四、我国民事行为保全制度之完善 14 （ 14 （ 15 （三）法院对行为保全申请的审查 16 （五）行为保全的担保 18 （六）行为保全的救济 20 五、结语 21 我国民事诉讼行为保全制度探析 摘要：2012年我国新《民事诉讼法》修改，把行为保全纳入我国保全制度之中。行为保全制度的出台，能够弥补司法程序的滞后，事后救济的不足，实现权利救济的灵活性，切实保护当事人及利害关系的合法权益，强化社会纠纷的解决。然而，通过对行为保全条文的分析不难发现，关于行为保全制度的相关规定还是略显简约，尤其对行为保全制度具体适用的相关规定不够具体甚至存在空白，下面笔者提出一些对我国目前行为保全制度的思考。 关键词：民事诉讼；行为保全；制度完善 一、我国民事行为保全制度概述 (一)行为保全的概念 行为保全是我国民事诉讼立法上独有的法律术语,在民事诉讼法修订以前,理论界对这一概念的界定一直未达成共识。学者们在界定涵义时,对于行为保全制度的作用及性质有着不同意见。如有学者指出,“行为保全是法院在诉讼前或者诉讼过程中,依当事人申请,为保护当事人的权益,保障判决的顺利执行以及有效地防止损失扩大,而责令对方当事人为或不为一定行为的民事强制措施。” 还有学者认为,“行为保全是指法院在诉讼前或者诉讼中,为了防止当事人受到损失或避免损失的扩大,保证判决得以顺利地执行,依当事人或利害关系人申请,裁定对方当事人或侵权行为人为或不为一定行为的临时救济措施。” 我国的民事诉讼法在经过2012年8月31日修订之后,首次明确规定了行为保全制度。民事诉讼法第100条规定,“法院对于因一方当事人的原因使得判决无法顺利执行或造成当事人损害的案件,依对方当事人申请,而裁定对其财产进行保全、责令其作出或禁止作出一定行为；当事人未提出申请的,法院在必要时也可以裁定釆取保全措施。”第101条对于保全申请人进行了补充规定,“利害关系人因有情况紧急,若不立即申请保全将损害其合法权益,可以在起诉或申请仲裁前向被申请人住所地、被保全财产所在地或对案件有管辖权的法院申请釆取保全措施。期间,申请人应当提供担保,否则法院将裁定驳回申请。” 笔者认为,行为保全是指在诉讼前或诉讼过程中,法院为了保障将来的生效判决或裁定得以顺利地执行,防止当事人受到不必要的损害或避免损害扩大,依据当事人的申请,或者法院依职权责令被申请人为一定行为或是不为一定行为的民事保全程序。 （二）行为保全制度的雏形和确立 保全制度在我国的最早确立可以追溯至上世纪五十年代,1950年《中华人民共和国诉讼程序试行通则》第17条关于“暂先处置”的规定:“民事案件原告的请求确有日后难于执行之虞者,得向法院声请暂先扣押被告的财物或为其他处置。法院认为确有必要时,亦得自动宣告暂先处置。”1982年《民事诉讼法(试行)》用“诉讼保全”取代“暂先处置”。1991年《民事诉讼法》将“诉讼保全”修改为“财产保全”,增加诉前保全的规定,并将诉讼保全制度单独列为一章,不再附属于普通程序。1988年我国开始出现类似行为保全制度的规定,诉讼过程中出现紧急情况时法官可以先行做出裁定。1992年最高人民法院也专门就专利侵权案件中出现的侵权人恶意拖延时间,拉长诉讼过程的情况出台文件,法院在审