司法考试图书资料-厚大法考理论法基础先修讲义-李宏勃17.pdfVIP

厚大 《理论法》导学讲义：迈向案例型考试 2018赛季厚大法考理论法先修 作者：厚大理论法独家授课老师李宏勃 微博：@法之理—李宏勃 导论 一、法律职业资格考试 1.两个不确定：考试方案的不确定、考试方式的不确定 2.两个确定：理论法地位的提升、案例考核的主导性 二、理论法学的概况 1.内容：社会主义法治理论、法理学、宪法学、法史学、法律职业道德 2.分值：司考约100 分左右，法考比重会增加。 三、理论法学的方法 1.理解型：法理学、社会主义法治理论 2.记忆型：宪法学、法史学、法律职业道德 四、复习思路的转型 1.迈向案例时代 2.注重法律实践 第一讲 《法理学》的体系和重点 一、法理学的知识体系 （一）法的本体论：法律是什么 1 （二）法的运行论：法律如何制定和实施 （三）法的演进论：法律经历了怎样的历史演变 （四）法的社会论：法律与社会之间有着什么样的关系 二、法理学的重点知识 （一）法律是什么：法的概念争议 1.实证主义法概念 （务实的立场-政治决定论） （1）基本立场：法与道德是分离的，“实际上是怎样的法”和“应该是怎样的法” 之间没有概念或本质上的必然联系；对法的理解应从法律内部进行，而不考虑其 他道德、宗教、意识形态等外部因素，恶法也是法。 （2）代表学派：分析法学派、法社会学、法现实主义，代表人物为奥斯丁、哈 特和凯尔森等。 2.非实证主义法概念 （理想化的立场-道德决定论） （1）基本立场：在理解法律的性质时，道德因素必须被考虑进去；法与道德相 互联系不可分离，法律必须符合道德，恶法非法。 （2）代表学派：自然法学派，代表人物包括洛克、卢梭、德沃金等。 案例分析：德国告密者案 1944年，一个德国士兵私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其它 领导人物不满的话。他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子 的怀抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果， 他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处 死，又被送到了前线。 纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗 辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已 构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。 对这个案件，德国法院认为“妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥 夺，虽然丈夫是被法院以违法的理由被宣判的，但是，这种法律违背了所有正常 人的健全良知和正义观念”，后来的许多案件都采用了这种推理方式，在有些案 2 件中，法院明确宣布， “完全否认人格价值和尊严的法律不能够被看作是法。” 问题：请分别运用法律实证主义和自然法学说的理论，对案件作出评析？ （二）法律的意义：法的价值 1.法的秩序价值 （基础价值） （1）秩序的地位：是法的基础性价值，没有秩序，其它价值便成无源之水。 （2）秩序的内涵：尽其本分，各司其职，有条不紊 2.法的自由价值 （最高价值） （1）自由的地位：是现代法的最高价值，比其他价值更重要、更根本、更珍贵。 （2）自由的内涵：自由就是指有权从事一切无害于他人的行为；自由是做法律 所许可的一切事情的权利。 （3）自由的限制：伤害原则、冒犯原则与父爱原则 3.法的正义价值 （社会价值） （1）正义的内涵：同等情况，同等对待，不同情况，差别对待，即按照恰当的 标准，给每个人他应得的对待。 （2）正义的实现：法律上的正义包括立法正义和司法正义，而司法正义又有实 体正义和程序正义的区分，司法要追求实体正义和程序正义的统一。 案例分析：南京聚众淫乱案 2010年4月，南京马某在内的22名被告人因犯聚众淫乱罪，被南京市秦淮 区检察院起诉。起诉书指出：2007年夏天至2009年8月间，22名被告人通过网 络结识之后，结伙先后在本市秦淮区、鼓楼区、玄武区等处，先后35次聚集多 人以“换妻”的方式进行淫乱活动。他们的行为触犯了