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职务侵占罪的构成要件分析与司法认定 　　摘要：职务侵占罪是97年刑法新规定的一个罪名。本文分四个部分分别研究职务侵占罪的客体和犯罪对象、职务侵占罪的主体、职务侵占罪的主观方面以及职务侵占罪的客观方面。 　　关键词：职务侵占；劳动关系；企业财产权利 　　中图分类号：DF625文献标识码：Ａ文章编号：1003-949X（2008）-08-0085-02 　　 　　《中华人民共和国刑法》第271条规定第一款规定，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”刑法典第一次规定了一种与贪污罪类似，而又有本质区别的新的罪名――职务侵占罪。标志着我国的一种新的侵犯财产罪名的诞生。 　　 　　一、职务侵占罪的客体与犯罪对象 　　 　　职务侵占罪的犯罪对象是本单位即犯罪行为人所在的公司、企业或者其他单位的财物。在法律属性上，“本单位财物”应当不仅解释为本单位“所有”并且实际占有的财物，也应该包括本单位虽尚未占有、支配但属于本单位所有的债权。还有学者认为“本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或者运输的他人财物也是职务侵占罪的犯罪对象”，因为单位人员侵占了这些财产，行为人所在的单位依法应当承担民事赔偿责任，故行为人实质上仍侵犯了本单位的财产所有权。此观点与现行刑法的规定和刑法学界的流行理论是相一致的刑法修正案规定“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经济公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照职务侵占罪定罪处罚。” 　　按照张明楷教授的观点，侵犯财产罪的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有；但在非法占有的情况下，相对于本权者恢复圆转的行为而言该其占有不是财产犯的法益。 　　 　　二、职务侵占罪的主体 　　 　　1.概述 　　职务侵占罪的主体为特殊主体。其主体必须是公司、企业或者其他单位中主管、管理或者经手本单位财物的人员。若行为人为一般工作人员，则只可根据行为性质定为盗窃或者诈骗罪。 　　2.司法实践中关于主体认定的问题 　　在司法实践中，不应将本罪的主体限制为从事管理工作的人员。“利用职务便利”中的职务应既包括管理行为也包括普通业务行为，对刑法第271条第1款中所规定的利用职务上的便利，不仅应理解为从事管理活动中主管、管理、经手单位财物的便利，也应包括从事劳务活动中管理、经手本单位财物的便利。 　　 　　三、职务侵占罪的主观方面 　　 　　职务侵占罪在主观方面是直接故意，并且具有非法占有公司、企业或者其他单位财物的目的，即行为人妄图取得对本单位财物的占有、处分、收益的权利。间接故意和过失不构成该罪。 　　司法实践中，当有确凿的证据证明行为人挪用单位资金时确实仅出于暂时挪用的目的，而在客观上有退还能力的情况下转挪用的目的为非法占有的目的，拒不退还被挪用的本单位资金时，对行为人的行为的定性存在争议。有学者基于犯罪行为的事后不可罚理论指出，在这种情况下，行为人在案发时虽具有非法占有的目的，但其非法占有的本单位财物是通过实施挪用资金罪得来的。对于用犯罪手段得来的财物，无论是非法占有，还是非法处分，都是犯罪后的当然结果，不应再另外构成犯罪。笔者认为，事后不可罚理论用在前述情况下是不正确的。事后不可罚理论建立的基础是事后行为没有侵害新的法益或增加前行为之损害范围或程度；否则，就不能认定为是事后不可罚行为。在本案中在先的挪用行为只侵害了单位对其财产的占有与使用权，而后行为直接侵犯了单位对其财产的所有权，损害的利益增加了。因此，此种情况并不适用事后不可罚理论。上述情况按照职务侵占罪定罪处罚更符合刑法罪责刑相适应原则的要求，有助于刑法教育与保护功能的实现。 　　 　　四、职务侵占罪的客观方面 　　 　　职务侵占罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。因此，构成职务侵占罪在客观方面必须具备以下条件： 　　 　　（一）行为人利用职务上的便利 　　1.职务包括职权行为与普通业务行为 　　有两点需要注意：第一，职务是一项工作，不能与职权划等号，也就是说，不能把利用职务上的便利单纯理解为利用职权的便利。这里的职务便利，应该包括利用从事具体的业务活动的便利。如果把职务与职权混同，势必会缩小职务侵占罪的范围。第二，职务是一项由单位分配给行为人持续地、反复地从事的工作，即职务具有持续性、稳定性的特点。如果是单位临时一次性地委托行为人从事某项事务，行为人趁机实施侵占行为的，一般不宜认定为“利用职务上的便利”而实施的职务侵占罪，一般此类行为应认定