动产抵押的公示缺陷及其弥补.doc

第3 卷第2 期山东科技大学学报( 社会科学版) Vol. 3 №2 2001 年6 月Journal of Shandong University of Science Technology( Social Science) J un. 2001 动产抵押的公示缺陷及其弥补 X 马向伟,王　琦 (山东大学法学院,山东济南　250100) 摘　要:动产抵押在公示性上存在着先天缺陷。这种缺陷是由动产买卖与动产抵押在公示方式上不一致 所导致的。确立动产抵押制度,就必须要通过一定方式使其能够公示。 关键词:动产抵押; 公示; 成本 中图分类号:D912. 29 　　文献标识码:A 　　文章编号:1008 - 7699 (2001) 02 - 0038 - 03 Chattel Mortgage :Publ ic Summons Disadvantages and Their Smoothing Over MA Xiang2wei ,WANG Qi ( Instit ute of L aw , S handong University , Jinan , S handong 　250100 , China) Abstract : Chattel mortgage ,has its inner disadvantages in terms of the public summons. The disadvantages are caused by the differences of public summons between the transaction and mortgage of chattel. To establish the system of chattle mortgage ,we must make it public. Key words : chattel mortgage ; public summons ; cost 　　动产抵押制度是目前现代化国家都普遍确立的一种 担保制度。我国1995 年通过的《担保法》将其确立为我 国一种基本的担保方式。其涵义为债务人不移转动产之 占有而在自己动产上为债权人设立一种担保物权, 以向 债权人保证清偿债务, 若债务人到期未为清偿, 债权人 可申请将该动产变卖或拍卖并可从所得价款中优先受 偿。动产抵押权作为一种担保物权, 其特殊性在于该物 权之成立存在并不移转标的物之占有, 即该动产并非由 抵押权人(债权人) 实际占有, 而仍由抵押人(债务 人) 占有使用。这是其与以移转标的物为必要的动产质 押的本质区别。这种不移转占有性是动产抵押的生命力 所在, 但也正是这一特性给动产抵押在理论构建和实践 运用中带来了无可回避而又至今无法圆满解决的问题, 而问题的解决与否却又涉及到了动产抵押制度的存亡。 　　一、动产抵押的公示缺陷及动产抵押制度存 续的理由 　　现代物权法要求物权的存在、变动应予以公示。未 经公示, 不产生物权变动的效果(公示生效主义) , 或 虽可产生物权变动的效果, 但无法对抗第三人(公示对 抗主义) 。所谓公示, 是指以一定方式将物权变动的状 况公之于众, 其目的是为了使第三人能知悉该物的权利 状态, 从而保护第三人在交易中的安全, 以维护第三人 的利益。 虽然动产物权存在、变动应以占有为公示, 但因动 产抵押的设立并不移转物之占有, 因而无法以此方式为 公示。所以各国普采登记以为公示, 未经公示登记, 抵 押权不能成立(登记生效主义) , 或抵押权虽可成立, 但 无法对抗第三人(登记对抗主义) , 而只要进行了登记, 便可产生对抗第三人的效果。动产抵押登记的目的当然 在于维护物权变动的公示原则, 向社会公开物之抵押状 态, 以保护交易中的善意第三人, 使其免受不测的风险。 然而, 此登记真能达到立法者所期望的公示目的吗? 依 动产交易的法律要求及一般的商业交易习惯, 这是不无 疑问的。不动产买卖以登记为权利移转之要件, 不动产 抵押亦以登记为其公示。因此, 不动产买卖与不动产抵 押在公示方式上是一致的。正基于此, 不动产之抵押登 记才具有了公示效力, 能真正达到公示的效果, 而就动 产而言, 从一般的交易习惯出发, 各国法律都已认可了 权利自动产交付之日起转移, 不以登记为公示。如甲有 X 收稿日期:2001 - 08 - 01 　 作者简介:马向伟(1976 - ) ,男,山东泰安人,硕士研究生,主要从事民商法研究. 一金表, 卖给乙, 只须双方签定合同后, 甲将金表交付 乙占有, 乙便取得了金表的所有权。因而法律规定动产 抵押以登记为公示便使得动产交易与动产抵押在公示方 式上产生了差异。那么, 在这种差异下, 动产抵押的公 示效果如何呢? 仍依上例, 若甲