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浅析惩罚性违约金认定 　　摘要:惩罚性违约金是为了确保合同的履行而事先约定的对违约方进行惩罚的违约金,目前我国也没有明确惩罚性违约金的认定标准。文章将从惩罚性违约金的含义、功能作用、历史根源等方面进行分析,区分惩罚性违约金与损害赔偿、定金和赔偿性违约金这几种违约救济手段,明确惩罚性违约金的定义和归责,并对在我国建立惩罚性违约金制度的环境和条件以及注意事项进行充分的论证。 　　关键词:惩罚性违约金;惩罚性;违约行为;违约金 　　 　　一、惩罚性违约金概述 　　 　　违约金是现代民、商事合同纠纷中比较常见的合同救济方式之一。其目的主要在于合同订立后对当事人起到一定制约作用,以担保合同的履行,并且使权利人在纠纷发生后能够及时地依据违约金条款获得赔偿。《牛津法律大辞典》把违约金分为赔偿性违约金和惩罚性违约金,在适用范围和性质认定方面,两者存在很大的区别。就赔偿性违约金而言,其主要作用及目的在于补偿非违约方在整个违约过程中所受到的损失,而不是惩罚违约方。惩罚性违约金最重要的标志在于对当事人的违约行为的惩罚,这一点是与赔偿性违约金最根本的区别,即不需要根据损失的多少来调整违约金的金额,这也说明惩罚性违约金的另一个性质――预定性,只要当事人约定了惩罚性违约金后,无论在一方违约后有没有损失或者损失与约定的违约金相差多少,都要按照约定的违约金数额进行给付。虽然我国新《合同法》对违约金制度做了详细的规定,但是也存在不可忽视的缺陷:一是违约金数额调整标准单一,《合同法》第114条第2款所规定的判断标准只有“因违约造成的损失”,没有其他参照因素。而本身这种损失具体包括哪些以及其计算方式法律上的规定也很模糊,只规定了当事人可以选择同时适用的一些情况,而具体的计算方法还需要当事人自行约定。这样的规定使损失的数额很难计算精确,同时浪费了大量的时间,提高了交易成本。二是过分抽象的法律规定导致司法裁量的随意,合同法规定对“过分高于”造成的损失的违约金可“适当减少”,“低于”造成的损失的违约金可“予以增加”的规定过于笼统,缺乏可操作性。从而出现相同或相似的案件在不同地区的裁决大相径庭,出现司法裁量难以服众等问题,影响到法律的公正性和权威性。由于违约金的规定导致了立法和司法的困局,产生了法律适用的不统一和司法的随意性。 　　(一)惩罚性违约金的含义 　　惩罚性违约金并不是一个具有真正独立法律地位的名词,它与赔偿性违约金一样,是违约金的另一种性质的描述。目前,并没有认定惩罚性违约金的统一标准,但是,从各国的立法原则和具体的法律条文来看,对惩罚性违约金的认定也存在大致相同的理论认识。例如,在德国民法典中,判断违约金的性质是惩罚性还是赔偿性,跟实际发生的损失数额没有直接关系,而是要考虑到当事人订立该条款的目的及违约金与其他救济手段的关系。即如果订立条约的时候,并不是以受损失的多少,而是以否完成合同为要件而约定违约金,那么这个约定的违约金就具有惩罚性质,是惩罚性违约金。对于我国合同法第114条的第2款基于其规定的可调节当事人约定的违约金的数额这一点,就根本不存在惩罚性。这一条款的主旨在于补偿,虽然从社会道德上是值得称赞的,但与惩罚性却相去甚远。而条款的第3款则指明是针对迟延履行,一般情况下不会影响到合同目的的最终履行。因此,为迟延履行约定的违约金,其实质作用是补偿在迟延履行期间所受到的损失,并不具有完全的惩罚性。 　　综上所述,大陆法系中对惩罚性违约金的一般理解是,惩罚性违约金是由合同当事人事先约定的,当一方违约时,违约方就自己的违约行为向对方支付约定的违约金,同时违约方还要承担损害赔偿及继续履行合同的责任。即惩罚性违约金只针对当事人的违约行为,且不以损失数额为前提。即无论违约行为是否造成了损失,违约方都要承担违约责任,如果违约行为造成了损失,违约方还要承担赔偿责任;如果对方要求继续履行合同,违约方还要承担继续履行合同的责任。 　　(二)惩罚性违约金的法律特征 　　事先预定:惩罚性违约金的数额是预先确定的,其中约定惩罚性违约金是由当事人事先在订立合同时就已约定的,而法定惩罚性违约金也是法律早已有规定的。惩罚性违约金的预订性,一方面使违约后补救金额的计算简便快捷,符合市场经济条件下的效率原则;另一方面,由于违约金的数额是预先确定的,当事人非常清楚自己违约后将要承担何种程度的法律后果,这对当事人履约也起到了督促作用。 　　意思自治:约定惩罚性违约金是当事人协商一致的结果,无论是否约定及其约定的数额均体现了当事人的一致意思;即使是法定惩罚性违约金,法律一般也仅规定了一个范围幅度,在此范围幅度内亦可由当事人协商确定。 　　独立给付:惩罚性违约金是独立于履行行为之外的给付。惩罚性违约金的支付不能代替合同的履行,当事人一方违约后,对方要求其履行且履行成为可