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论我国《商法通则》制定 　　中图分类号:D913 文献标识码:A 　　内容摘要:本文认为应在民法典外另立一部商法通则,形成一个在《商法通则》统帅下,由公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、破产法特别法构成的、具有有机联系、形式严密的商事法律体系,文章就此进行了探讨。 　　关键词:民商合一 商法通则 民商分立 　　 　　我国的商事立法分散、混乱,缺少一部起统帅作用的法律,有必要在民法典外另立一部商法通则,依照当初《民法通则》的模式,把我国经营活动中亟待明确的地方,如商事活动原则、商事权利(包括商业名称、商业信用、商业秘密等)、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业帐薄、商事行为、商业代理(包括内部经理人代理以及外部各种销售代理,如独家代理等)等内容加以规定,形成与民法典相配套的单行民商法规,即在《商法通则》统帅下的公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、破产法等商事特别法体系,以完善我国的商事法律。 　　 　　民商合一和民商分立 　　 　　纵观世界各国制定的民法典,在处理民商关系上来看,大致有两种体例:民商分立和民商合一。所谓的民商合一是将商法的内容纳入到民法典中,制定统一的民法典,而不是另立商法典。这种立法体例是20世纪进行民法典编纂的国家所采用的立法体例。所谓的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典,将民法规范和商法规范进行分别立法。早期的19世纪进行民法典编纂的国家,如法、德、日等国家,均有民法典和商法典。其中商法典是作为民法典的特别法存在的。 　　在民法典立法模式的争论中,梁慧星等学者主张民商合一,米健等学者主张民商分立,还有的学者主张制订《民商法律总纲》,以建立一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商法律网络体系。 　　民商合一这种观点因其合理性不但得到了民法学界绝大多数学者的赞同与支持,而且得到立法部门的赞同,“制定民法典应继续坚持民商合一的立法体例。对此,民法起草工作小组内部的意见是一致的”。笔者赞成民商合一。但是,从现实立法的角度来看,民商完全融合的立法体例却有其不足。第一,2002年全??人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇均无商法的规定。第二,从民法典的立法技术上来讲,民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性,对诸多商事法律起统率作用的商法一般性规定如商号、商业登记、商业账簿等内容在民法典中无容身之地,因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法,使商事法处于一种群龙无首的混乱状态。 　　笔者认为,在我国当前,由于知识、经验和立法技术的欠缺,制定完全意义上民商合一的民法典已经不大可能;而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典,也不大现实;在制定民法典的同时制定一部《商法通则》,用以规范基本的商事法律关系,选择《商法通则》与单行商事法律相结合的商事立法模式,是立足现实和着眼未来的最佳选择。 　　 　　制定《商法通则》的必要性和条件 　　 　　在短短的十多年时间里,我国的立法机关相继制定出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商事法律,以单行商事法的立法模式初步构建起我国的商事法律体系。在这种情况下,在制定《民法典》的基础上,应制定一部统领各种商事法的《商法通则》,构建一个《商法通则》与单行商事法律相结合的商事立法模式。2002年全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》的原则是民商合一,但是,几乎没有商法的规定。既然是民商合一,就应当涵盖一般民事权利所不能涵盖的商事权利。以商业账簿为例,它在企业中的作用越来越重要,企业对其商业账簿究竟享有多大的权利,是什么样的权利,在民商事基本法中都无规定。笔者认为这些需要在《商法通则》中予以规定。 　　我国制定《商法通则》的时机已经基本具备,主要表现在:第一,社会经济条件。我国已经初步建立起社会主义市场经济体制,确立了在公有制为主体的条件下发展各种所有制经济的战略,商品经济蓬勃发展,为制定《商法通则》奠定了经济基础。第二,立法经验和立法技术条件。我国已经颁行了大量单行的商事法律、法规和规章,构筑了当前较为完备的商事法律体系,同时积累了丰富的立法经验和立法技术,立法质量也都得到了显著的提高。这些都为制定《商法通则》奠定了坚实的立法基础。第三,商法理论条件。我国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果,一些学者通过翻译、著述等方式,大量介绍国外商法典的理论和制度,为制定《商法通则》提供了资料上的借鉴和准备。特别是近几年来,商法学界针对制定《商法通则》展开了专题研究,在制定《商法通则》方面也达成了共识,对制定《商法通则》的必要性、可行性和紧迫性等方面取得了一致意见,这些都为制定《商法通则》奠定坚实的理论基础。 　　所以,我们应当“在坚持商法相对独立性的基础和前