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浅议行政指导行为可诉性理论基础 　　杨志红 　　 　　 摘 要：我国传统的对于行政行为概念的理解为行政主体行使行政职权，作出的能够产生行政法律效果的行为，这一概念因强调依法行政和法律效果而将行政指导行为排斥在外，认为行政指导行为具有非法律规范化，不产生具体法律效果的特征因而属于行政事实行为，不能接受司法审查。然而，理论的探索和实践中具体的案例证明，行政指导行为已经在行政管理活动中发挥着举足轻重的作用，对相对人权利与义务的影响颇深，而我国现行法律所依据的行政行为理论的缺陷导致了实践中缺乏有效的对行政指导行为造成损害的救济途径。因此，适当调整对我国传统行政行为概念主义的理解，将行政指导行为纳入司法审查，符合理论和实践发展的双重需要。本文在明确行政指导行为性质的前提下，简要探讨行政指导行为的可诉性理论基础。 　　 关键词：行政指导，行政诉讼，可诉性 　　 1989年，我国《行政诉讼法》颁布实施，其中第二章专门规定了行政诉讼的受案范围，2000年最高人民法院《关于执行若干问题的解释》（以下简称《若干解释》)又对行政诉讼的受案范围作出了进一步的细化规定。行政诉讼的受案范围问题，一直是我国行政法诉讼法学界研究和争论的重点之一，就行政指导行为而言，《若干解释》第一条第二款第四项以“不具有强制力的行政指导行为”的表述将其排斥在受案范围之外。一般认为，行政指导是指“行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为。”①将行政指导行为排斥在行政诉讼受案范围之外的主要理由是：其一，行政指导行为是一种事实行为，不产生法律效果；其二，行政指导的自愿性特征，相对人是否接受行政指导不具有强制性。 　　 一、传统行政指导理论的缺陷 　　 我国的行政法学理论，是近现代的舶来品，行政法学理论的深入研究和探索，基本上是从八十年代开始的，主要学习和研究的对象是德国、法国、日本和我国台湾地区。传统的行政行为理论是从德国开始发源的，奥托?迈耶认为行政行为是“行政行???在具体情况中决定臣民的权利义务”②，我国学者在研究行政行为理论时，基本上借鉴了这一概念，普遍认为：“行政行为是享有行政权能的组织或个人运用行政权对行政相对人所作的法律行为”。③“没有针对行政相对人所作的行为，不具有法律意义的事实行为，都不是行政行为”。这一概念实际上将行政指导行为、行政合同行为、行政事实行为排斥在了行政行为的范围之外，而就行政诉讼的角度而言，行政诉讼的受案范围是基于行政行为理论发展而来的，我国行政诉讼的受案范围甚至采用了“具体行政行为”这样的学术性措辞。如此，在现行的法律框架下，行政指导和行政合同行为因在行政行为理论下的非权力性、自愿性等因素、自然无法纳入行政司法审查的范围，从而在实践中处于非常尴尬的境地。实践中，因行政合同、行政指导行为所产生的争议纠纷，在法院的立案程序上就要几经辗转，最后也往往是通过民事程序进行审理的。随着经济的不断发展和政府职能的不断加强，传统的行政诉讼受案范围已经很难满足实际需要，因此，我国有必要重新定位对传统行政行为的严格的形式主义的理解，重新框定行政诉讼的受案范围。 　　 二、行政指导司法审查的理论基础 　　 在政府的行政管理活动中，行政指导行为发挥着重要的作用，在政府活动中所占比例亦非常之高，政府对民事争议的调解、发布信息、预警、悬赏奖励、建议说服等都属此列，因此，行政指导行为在事实上对行政相对人的权利与义务都产生着重大的影响，如果不允许直接对行政指导提起诉讼，则相对人的合法权益将无法获得充分的救济。 　　 （一）行政指导与法治 　　 显然，行政指导行为的实施若没有任何法律上的依据的话，这种权力亦会存在滥用的可能，行政主体在实施行政指导行为时会缺乏顾忌，从而损害公共利益，如：为维护政府形象而发布难以核实的不实经济数据，因研究或决策失误而发布的对公众错误的引导等等情形。这与当代所倡导的法治精神是相悖的，若否认行政指导行为的法治原则，是非常危险的，因此，行政指导行为的实施亦应当具有一定的依据，如法律依据和客观事实依据等；符合必要的条件，如不能超过法定的权限范围，应当将依据明确告知等。行政指导行为的实施必须贯彻法治主义，我国现行行政诉讼法因受传统行政行为理论束缚，长期把“抽象行政行为”长期排斥在司法审查的范围之外，是不合时宜的，这也是为何我国效力层级较低的法律文件多、乱、互相抵触的重要原因，法治发达国家在处理类似问题时，已经通过宪法诉讼等措施，广泛的赋予了司法部门对公权力的审查权，从而保障救济途径的通畅。基于此，根据法治化的要求，行政指导行为应当是一种合法的行政主体基于职权而作出的行为，对于行政指导行为，应当予以立法规范，明确权力范围、实施程序，以保障其合乎法治要求