认真评价本犯的事后行为_刑法论文_法律论文__72144.docVIP

认真评价本犯的事后行为_刑法论文_法律论文_ 【摘要】“不可罚的事后行为”给人当然不可罚的印象，因而“共罚的事后行为”的概念更为准确；在本犯行为因为具有违法性阻却事由、责任阻却事由、超过追诉时效以及在诉讼法上不能证明时，能够而且必须对事后行为单独进行评价；未满十六周岁的人盗窃财物或捡拾遗忘物，满十六周岁后故意加以毁坏的，构成故意毁坏财物罪；本犯教唆他人作伪证的，可能构成妨害作证罪；杀人后碎尸的，将侮辱尸体罪与故意杀人罪数罪并罚，有助于减少故意杀人罪死刑的不当适用；间歇性精神病人伤害他人，恢复正常后不救助而导致他人死亡的，构成不作为的故意杀人罪。【关键词】不可罚的事后行为；共罚的事后行为；法益；期待可能性【正文】　　一、问题意识　　我国刑法理论对于本犯的事后行为的认识仅停留在这样的阶段：盗窃犯事后毁坏赃物的，属于不可罚的事后行为，故不再以故意毁坏财物罪论处；本犯犯罪后逃匿、窝藏、转移、销售赃物、毁灭、伪造证据、作虚假供述等，因为缺乏期待可能性，故不另构成窝藏罪，窝藏、转移、销售犯罪所得罪，帮助毁灭、伪造证据罪，伪证罪。但是，行为人在十六岁生日的当天盗窃财物，于生日后的第二天将该财物毁坏的，是否构成故意毁坏财物罪？行为人在十六岁生日的当天拾得他人价值不菲的财物，于生日后的第二天将其毁坏的，是否构成故意毁坏财物罪？盗窃犯超过追诉时效后毁坏所盗财物的，能否构成故意毁坏财物罪？本犯教唆他人帮助逃匿、毁灭、伪造证据、转移、销售赃物、作伪证，本犯是否构成窝藏罪，帮助毁灭、伪造证据罪，转移、销售犯罪所得罪，伪证罪的教唆犯？本犯藏匿同案犯、毁灭、伪造共同犯罪的证据，是否构成窝藏罪、帮助毁灭、伪造证据罪？本犯毁灭的证据本身属于他人的财物，能否构成故意毁灭财物罪？等等。这些问题国内学者关注的还不多，本文拟就相关问题作些初步的思考，以求教于学界同仁。　　二、“不可罚的事后行为”称谓不妥　　我国刑法理论认为，不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。[1]也就是说，之所以不另处罚事后行为，是因为事后行为已经被评价在本来的状态犯中；之所以不处罚盗窃犯事后毁坏赃物的行为，实质理由是，根据盗窃罪的规定在进行量刑判断时已经就盗窃后损坏财物的事实进行了完全性的评价，既然已经作为量刑情节一部分加以考虑了，若在盗窃罪之外另外适用损坏财物罪进行评价，则明显属于法律所禁止的二重处罚。[2]为便于讨论，下面把前行为称为“本犯行为”，后来的行为称为“事后行为”。　　需要思考的是，（1）若本犯行为该当构成要件与否因为不能得到证明而不能处罚，但能够证明事后行为该当了某罪的构成要件时，若认为因为属于“不可罚”的事后行为而不能对事后行为单独进行评价，是否产生了处罚的漏洞？例如，几个人共同销售赃物，现有证据表明其中仅有一人是盗窃犯，但不能证明具体是谁，若认为销售赃物的行为属于“不可罚”的事后行为，而且不符合刑法理论上的“择一认定”[1]的适用条件，则对这几个人既不能以盗窃罪定罪，也不能以销售赃物罪定罪，这种结论难言合理。（2）若本犯行为因具有违法性阻却事由或者责任阻却事由而不能作为犯罪进行评价，但事后行为具有某罪的构成要件符合性、违法性、有责性时，尽管该事后行为通常属于不可罚的事后行为而不被单独评价，但在本犯行为因为上述事由不构成犯罪时，若还认为事后行为属于“不可罚”而不能单独进行评价，则结论难言妥当。例如，未满十六周岁的人实施了盗窃行为，在满十六周岁后毁坏该赃物，若认为本犯事后毁坏赃物属于“不可罚”的事后行为，则对行为人既不能以盗窃罪定罪，也不能以故意毁坏财物罪论处，未必合理。事后行为完全符合故意毁坏财物罪的构成要件，若不定罪处罚，无疑是使实施了盗窃行为的本犯“身份”无条件地成为了事后行为的“免罪符”。又如，行为人捡拾遗忘物时未满十六周岁，满十六周岁后毁坏该财物的，若不将事后行为评价为故意毁坏财物罪也存在同样的疑问。（3）原本该当本犯构成要件的行为因超过追诉时效而不能定罪处罚时，还以行为属于“不可罚”的事后行为为由不对事后行为单独进行评价，也不合理。例如，行为人实施的盗窃行为因为超过了追诉时效而不能以盗窃罪定罪处罚，但盗窃后实施的故意毁坏赃物的行为完全符合故意毁坏财物罪的构成要件，而且没有超过追诉时效，这时若还认为盗窃犯故意毁坏赃物的行为“不可罚”，结论显然存在问题。（4）若认为本犯的事后行为当然地不成立犯罪，则对他人事后参与行为的评价可能也会带来问题。例如，本犯盗窃财物后，毁坏赃物时要求他人提供帮助的，若认为本犯毁坏赃物的行为不符合故意毁坏财物罪的构成要件，只能单独评价帮助本犯毁坏财物的行为，则使帮助成了“没有正犯的共犯”，即在缺乏正犯的情况下处罚共